【文章编号】1002—6274（2015）04—012—10



【内容摘要】有学者指出，“‘平等原则’乃是宪法原则而非民法原则”、“我国《民法通则》第10条属于错误规定，应予删除”等，然则以马克思主义为指导的社会主义民法理应坚持“平等原则”，重归“中国法治自信”。从“平等原则”之实证考量及其方法论困境、国际国内民商法的相应立法、基本内涵与判断标准等方面出发，进一步就合宪性、价值诉求、以人为本、基本原则的贯彻差异、法律的目的和国家利益及世界法学中的话语权等方面论证了“平等原则”之于我国民法的必要性与合理性。
【关键词】民法 平等原则 实证考量 基本内涵与判断标准 必要性与合理性
【中图分类号】DF51　　【文献标识码】A
　　作为系统推进法治中国进程的重要举措之一，全国人大常委会法制工作委员会已经正式启动了民法典编纂工作，并决定首先起草民法总则。2015年4月20日，中国法学会民法典编纂项目领导小组秘书处公布了《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿（征求意见稿）》，一时间中国《民法典》的制定问题再度成为各界共同关注讨论的焦点议题。然而，每当论及“法治中国”，国内不少学者可能会下意识地以欧美法治模式为标杆加以衡量，从根本上忽略或者回避了源于政治、经济、社会、文化及生态多样性的法律文明（此处尤指法治）应具多元性的本质，也不利于重归“中国法治自信”。无论古今中外，“法治”本质上应具有多元性，一国民法的基本原则恰恰体现了该国民法的法治精神及其奉行的法治理念。在以马克思主义法律思想为指导的社会主义法制体系基本建成后[1]［1］P247和中国国际地位大幅提升之际，正视这一点对于推进特色社会主义“法治中国”进程的作用就不言而喻了，同时对在法治文化方面加强国际话语权的作用、开创法治多元性理论和推进马克思主义法律思想大众化的时代意义就尤为明显。
　　在这一特殊的民法典编纂历史时期，作为中国民法领域意义最为重大且最为基本的一个议题，坚持“平等原则”真正体现了马克思主义法律思想和社会主义中国的民法特色——在相当程度上区别于欧美资本主义民法的法治个性，也印证了法治的多元性。[2]［1］P27我国民法学界泰斗，如佟柔、江平、梁慧星和王利明先生等均有相关著述。[3]当然，我国也有著名民法学者早就在经过大量细致的实证研究、比较分析和统计归纳之后，提出过自己独到新颖的见解[4]［2］P1：
　　其一，“平等原则是民法的灵魂”只限于中国民法及其教科书，从世界其他国家的民法及其民法学说来看，法律规定平等原则的条款或其相关论述并不多，甚至干脆没有（如意大利民法）；
　　其二，平等原则是宪法的原则，不应是民法的，从世界各国的宪法规范及其学说来看，对平等原则的规定或论证就十分明显（如法国宪法、意大利宪法）；平等原则主要是宪法等公法性问题，是控制立法与司法的原则，而不是纯粹的民法问题；
　　其三，非社会主义国家的民法很少规定“平等原则”，西方民法基于“治理”的需要等原因没有确立权利平等，而且私权社会里的平等并不重要；
　　其四，在西方，“自由”高于“平等”，民法本身就是平等原则的杀手；社会主义公有制为平等原则提供了经济基础和思维；
　　其五，基本权利必须平等，社会经济权利可以不平等，制造合理的不平等是有利的；
　　其六，民法是公法与私法的混合法，对民法内容展开实证研究或统计分析就可容易地证明。
　　上述思想理论观点深刻、鲜明，的确令人耳目一新，进一步开阔了民法学习思考的视野，激发民法学人的学习兴趣等，同时也启发了笔者一些不太成熟的思考：实证研究方法真的可靠吗？法哲学语境中的“平等原则”如何解读？我国民法到底需不需要“平等原则”？为此，有必要先从“平等原则”的实证研究方法的可靠性问题等展开商榷和进行探讨。
一、关于“平等原则”实证研究方法的可靠性思考
　　在学界，有不少学者注重实证研究和比较分析的方法，深入研析了几十个国家或地区的民法（典）规范。其中，经过大量实证分析后，有著名学者指出：从世界各国的宪法规范及其学说来看，对平等原则的规定或论证就十分明显（如法国宪法、意大利宪法），因而平等原则是宪法的原则（控制立法与司法的原则）和公法性问题，而不应是民法的原则和纯粹的民法问题；从世界其他国家的民法及其民法学说来看，法律规定平等原则的条款或其相关论述并不多，甚至干脆没有（如意大利民法），因而“平等原则是民法的灵魂”只限于中国民法及其教科书。的确，这些“铁证”很有说服力，可能推翻我国民法及其学说抱存已久的理念——平等原则，并引发一场学术激辩乃至立法变革。
　　然而，尤其在人文社会科学领域，是否应牢记社会多元性和尊重个体差异性，亦即是否应正视存在反例的可能性和合理性，或者说思考实证研究方法的可靠性？譬如，早在1697年，荷兰探险家（Vlaming）在澳大利亚发现了黑天鹅（black swans）的事实将所有欧洲人固守了几千年的信念——“所有的天鹅都是白色的”砸得粉碎。美国学者纳西姆·尼古拉斯·塔勒布（Nassim Nicholas Taleb）的“黑天鹅”理论使我们更清晰地认识到：即使证明了一亿只天鹅是白色的，也不应据此习惯性地坚持“所有的天鹅都是白色的”或者排除第一亿零一只天鹅为黑的可能性。在纳西姆·尼古拉斯·塔勒布看来，我们的世界是由极端、未知和非常不可能发生的（以我们现有的知识而言非常不可能发生的）事物主导的。这就意味着我们必须把极端、未知事件当做起点，而不是把它当做意外事件置之不理。但事实上，我们却一直把时间花在了讨论琐碎的事情上，或者只关注已知或重复发生的事物。即使我们取得了知识上的进步和成长，或者正因为这种进步和成长，未来仍会越来越不可预测，而人性和社会“科学”合谋起来向我们隐藏这一点。［3］PXV这或许足以警醒：统计、归纳和预测等思维方法存在陷阱。约四百年前，弗朗西斯·培根（Francis Bacon）就告诫：我们老是以为过去发生过的事情很有可能再次发生，所以免不了会凭经验办事，当心被我们自己思想的丝线丝丝束缚。就“平等原则”而言，如果说“世界其他国家均未规定”为正，那么如何能证明“中国规定”之为负？“黑天鹅”已经告诉我们，即便是有一万个“正数”的经验亦无法避除一个“负数”产生的理由。进言之，即便能证明其他国家民法未有平等原则之利，也无法据此逻辑地推出我国民法规定平等原则之弊。若依有学者所言平等原则之角度，即便世界民法史在相当长的一段历史时期都处在其他历史久远的民法“白天鹅”世界里，却也无法排除中国民法“黑天鹅”出现的可能性与存在的理由。对于人文社会科学领域里这样的问题，尤其是价值判断之类的问题，单纯实证和逻辑都拥有自身的“困惑”，并不能彻底解答。
　　世界学术领域内，尤其是现代法学与现代分析科学对证据的考证中，实证研究方法以事实为依据进行分析和研究，已经取得了一定的成效。但是，这种研究方法也存有不足之处，主要体现在过分强调事实与数据的重要性，而可能忽视了对其本质的深入研究，因而可能导致一些失误或错判。生活中常有发生，法学理论研究也不例外，如在刑事案件中，我们的眼睛经常会被虚假（伪造）的犯罪现场和事实所蒙蔽。这均需要我们系统而辩证地解析事实与数据（白天鹅），进而发现其所隐含的“真”（黑天鹅）。马克思主义辩证研究方法一方面重视事实与数据，另一方面更注重系统地进行深层的剖析和判断，也即辩证地认识和分析它们。这种辨证研究的法学方法也可能弥补单纯实证研究方法带来的不足。
　　无论自然科学还是社会科学的理论，都试图以一种更容易被理解的方式去描述事情的前因后果或预测未来——这一切努力又必须借助于实证研究才能实现，却又因社会科学理论取舍相关数据或资料时始终无法避免复杂的价值判断，因而社会科学领域的问题是不是能够单纯地凭借经验观察或科学测试（实证研究）的方式加以解答，至于涉及价值判断的情况会不会更加复杂。然而有趣的是，在发现“平等原则”的“黑天鹅”之后，却又不得不从实证的角度出发，考察国际国内民商法有关平等原则的规定，因为这样的事实会更有证明力和说服力。但，这与单纯的事实归纳法不同甚至相反，因为下文对平等原则的实证分析可能与有的学者观点有所不同，或者说是“反例”表达。
二、国际国内民商法中有关“平等原则”的立法实证
　　依据前述观点，可能向外界传导出这样一种信息：整个西方社会似乎尚未养成“平等待人的习惯”。[5]［4］P64-74这从当前国际贸易谈判步履维艰的情势中似乎也可以找到答案。[6]但对此，依然须从国际国内民商事立法及其理论中进一步求证。
（一）国际民商事立法及其理论中大量存在“平等原则”
　　在国际民商法律秩序中不乏“平等互利”的身影，它作为国际私法基本原则的地位早已被确立。[7]［5］P22
　　其一，从理论层面上看，公元212年的“安东尼亚那敕令”废除了市民与臣民的区别，从而使“平等”观念成为后世罗马法及其研究的基本理念之一。古典时期的罗马法学家埃流斯·马尔西安（Aelius Marcianus，约193-235）在《法学阶梯》第3卷中提出的“一切人共有的物”的概念体现了“自己（罗马人）活，让人（外邦人）活”的信条，体现了古典时期罗马法的世界主义思想。世界主义思想则把外邦人——无论远近——都当作市民对待，赋予其平等的地位，相当于现代法上的无条件的国民待遇制，这无疑表现了古典时期的罗马法相对于远古时期的罗马法的进步。［6］P140萨维尼（Savigny）先生早在《现代罗马法体系》（第八卷）中指出：世界各国和整个人类的共同利益决定了各国在处理案件时，最好采取互惠原则，并坚持内外国人之间的平等。在国际交往的国家之间存在一个跨国性普通法（或共同法）的观点必将随着时间的推移得到广泛的共识。［7］P13-17沃尔夫先生也认为，国际私法的立法者必须记住一个社会的利益，而那个社会既不是他本国人的社会，也不是每个国家或每个民族的社会，而是全体人和整个人类的社会。［8］P17我国国际私法学泰斗李双元先生强调，一国在处理跨国民商事法律关系时，应该坚持平等互利的原则，既平等地对待关系双方利益，也不至损害第三方的正当权益。然而，如果只满足于形式上的平等互利，而不从国际私法制度上保障实质上的平等互利，仍将不能推进国际民商事关系的发展，也不能推进国际民商新秩序的建立。［9］P34从本质上说，这种国际社会本位理念正是基于“人的平等”原则。
　　其二，从国际民商事立法层面上看，1987年《约旦国际私法》第2条第2款规定，其国际私法若无规定，可依穆斯林法律的原则，以及在无此种原则时，依公平原则裁判国际私法案件。［5］P222005年《乌克兰国际私法》第1条第1款就指明，私法关系是指基于法律平等、意志自由、财产自治等原则上的关系。2007年《（欧盟）非合同之债法律适用的864/2007号条例》（《罗马条例Ⅰ》）在其第16项目标中规定，“统一规则应当提高法院裁判的可预见性，在被请求承担责任人与受害人之间确保一种合理均衡。…并且也反映出了民事责任的现代趋势及严格责任体系的发展趋势”。这些“公平原则”、“法律平等”与“合理均衡”是不是同时意味着“平等原则”？
　　在国际民商事仲裁制度中，允许友好仲裁和依公平原则仲裁的实例更为常见。例如，1976年《联合国国际贸易法委员会的仲裁规则》第33条规定，虽应依当事人协议选择的法律裁决案件，但在无此选择时，仲裁庭首先应适用冲突规则所指定的法律；但如仲裁庭有当事人双方的明白授权且适用于仲裁程序的法律允许这样做时，亦可运用友好仲裁和按公平与善良的原则就实质问题作出裁决。1987年《瑞士国际私法》在其第187条中规定，在国际商事仲裁中，允许当事人授权依公平原则裁决实质问题。［5］P22
　　其三，在世界范围内，自然法的复兴以及各种具有强烈批判性和反思性特征的当代社会各种思潮[8]也证实了人们对于平等、自由等基本价值的普遍诉求和真实回归。回顾总结国际私法的发展历程与趋势，以解决双边或多边法律规范冲突的为逻辑起点的国际私法的本质就是要“平等”地对待国内、国外法律及其规范的人与物。
（二）各国民商事立法及其理论中大量涵摄“平等原则”
1．中国民商事立法及其理论中的“平等原则”
　　我国《民法通则》第2条：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”紧接着，第3条规定：“当事人在民事活动中的地位平等。”（基本权利完全平等的原则）第9条、第10条以及第三章分别规定了自然人和法人的民事主体资格平等。民事主体在法律地位、权利与义务和受法律保护方面一律平等。再如，我国合同法第2条规定“合同当事人法律地位平等”；我国婚姻法第2条规定我国实行“男女平等的婚姻制度”；我国继承法第9条规定“继承权男女平等”的原则等都是平等原则的体现。不妨说，平等原则基本贯彻于整个民法体系：在物权法上主要体现为财产权的平等保护，在合同法上主要体现为交易的对价平等观念（遵循权利义务的比例平等原则），在侵权法上注重对弱者的保护照顾（保护弱者原则），在婚姻和继承上表现为男女平等，等等。这是不是与有学者所强调的“平等地对待平等的，不平等地对待不平等的”观点十分巧合。
　　我国民法学泰斗王泽鉴先生在《民法概要》一书中明确指出，研读“民法概要”乃在更深刻认识以人为本位的私法秩序，及其所要维护、促进、实践之人的尊严、价值及自由、平等的理念。［10］P1-5台湾地区的有关法律也做了类似规定：“父母对于未成年子女行使权利应符合平等原则，由父行使违反男女平等原则。”“人民无分男女，在法律上一律平等；“国家”应促进两性地位之实质平等。‘国家机关’为达成公行政任务，以私法形式所为之行为，亦应遵循上开‘宪法’之规定。”［10］P27-28台湾地区更是专门制定了2002年《两性工作平等法》等民事特别法制。王先生还在《民法概要》中将其列为民法基本原则之一：“两性平等：夫妻在其婚姻、财产及子女亲权关系上居于平等地位，不因其性别，而受不合理的差别待遇［10］P30因此，由于有学者曾把自己归为“人文主义”民法学派并且尤其强调民法“人法（调整人身关系的法）”之性质，我们是不是可以得出：台湾之民法在家庭、婚姻和继承等“人法（调整人身关系的法）”方面也很强调“平等”。
2．德国民商事立法及其理论中的“平等原则”
　　在德国，作为德国古典法学的集大成者，温德夏特（Windscheid）考虑到罗马法甚有体系且合乎公平原则，殊值得继受，故才进一步构架整个罗马法体系以为德国所用。［11］P78德国学者迪特尔·施瓦布在《民法导论》一书之第二篇“人”的第一章“自由与平等、人（自然人）的权利能力”中就论述了“平等原则”在（德国）民法中的表现：“（1）人享有人格权和为人所有的受保护地位的前提和方式相同；（2）人在行使行为自由时，所应遵守的规定和所受到的限制相同；（3）人所受到的法律保护的方式和程度相同。”［12］P85同时，他也指出，“平等原则并不妨碍在人员群体中按事物性质进行合理区分。因此，制定商法规范作为商人的特别法是与事物本身相关而不是与等级相关，因为在商业自由和经营自由的标志下，这些职业并未被表述为封闭性的人员群体：每个人都可以成为商人，并由此而同这些专门的职业规定打交道。”［12］P86
3．法国民商事立法及其理论中的“平等原则”
　　法国民商法也同样坚持平等原则，这至少可以从其商法中看出。法国著名学者伊芙·居荣（Yves Guyon）教授认为，“民法是从理性与理论的观点出发的，它所探讨的是能够创立权利的过程是什么样的过程”，并主要从重“实用主义”的商法的角度这样阐释：［13］P20
　　“法律是民法与商法的主要共同渊源。‘法律’（loi）一词有多种意义。它首先是指“宪法”与法国法的各项基本原则或一般原则。当然，这些最高规范仅在极少数情况下直接适用于商法，但是，它们对商法起着重要的作用，因为，这些最高规范是我国经济组织的基础。［14］P235在这里，宪法委员会起着根本性作用。它重申了那些无可争议的原则的价值，例如，“商业自由原则”[9]。宪法委员会同样毫不犹豫地将“平等原则”适用于商法。这样，它可以在评价公司股票[10]以及公司董事会的组成方面得出其结论[11]。我们从这里可以看到，宪法对商法有着明显的影响，而且这种影响比人们乍一看来主观上所认为的影响要大得多[12]。居荣教授还进一步指出：“商人同样也是普通的个人，对他们给予过多的普通法上的特权，既无必要，也不恰当，因为那样做有悖于“平等”之民主原则。”［14］P11
　　就平等原则而言，此处之所以援用“商法”为例证，主要基于两点考虑：一是作为民法之特别法（droitd' exception），“商法在实质性内容上和民法没有深刻的不同。区别于民法实质性的独立性并不存在。比德林斯基（F. Bydlinski） ：《私法的体系与原则》，444页以下、450页持同样的主张”。［15］P10-11二是“举重以明轻”，即规制商行为的商法尚且如此，调整平等主体的民法是不是更应如此。
4．瑞士民法中关于“平等原则”的规定