摘要：行政裁量基准制度作为一种创新的“行政自制规范”，在我国行政执法实践中日益发展，已引起了中国行政法学理论界和司法界的共同关注。然而，在行政审判实践中，作为具有“法源”和“对象”双重属性的行政裁量基准，人民法院能否对其作为“审查对象”进行司法审查以及如何进行司法审查，已经成为困扰人民法院行政审判工作的司法难题。从行政审判实践出发，采取实证分析和比较分析的方法，全面分析和探讨行政裁量基准司法审查问题，并以行政裁量基准司法审查的模式构建为视野，从行政裁量基准的审查原则、程度和层次要素等方面，提出构建行政裁量基准司法审查模式的具体设想和建议，以期在现有法律框架范围内，从审判实践方面构建行政裁量基准司法审查的一套规则和程序。
关键词：行政裁量基准；司法审查；正当性；合理性
中图分类号：DF74　文献标识码：A　文章编号：1005-0078(2015)02-093-09
引言
　　英国著名行政法学家威廉·韦德曾说过：“裁量权是行政法的核心问题。”[2]作为一种创新的“行政自制规范”，行政裁量基准制度在我国行政执法实践中日益发展，引起了国务院的高度重视，[3]也引发了行政法学界的激烈争鸣。作为具有“法源”和“对象”双重属性的行政裁量基准，人民法院能否对其作为“审查对象”进行司法审查以及如何进行司法审查，已成为困扰人民法院行政审判工作的司法难题，也是人民法院审判理论和审判实践所必须要研究和解决的重要课题。
一、行政裁量基准司法审查问题的提出
　　案例1：蒋某系江苏某市汽车出租公司的出租车驾驶员，因拒载被举报，江苏某市运输管理处于2011年8月决定对其罚款1000元。原告蒋某对该处罚决定不服，向法院提起诉讼，要求撤销该行政处罚决定。经查，被告江苏某市运输管理处作出行政处罚的依据是《江苏省道路运输市场管理条例》和某市《实施细则》的有关规定。根据管理条例的规定，对拒载罚款的金额幅度是100—1000元。但该市实施细则却规定，对拒载一律罚款1000元。
　　案例2：2009年8月29日，湖北孝感市五旬男子赵某因在重庆某批发市场内吸烟，被重庆市公安局渝中分局行政拘留5天，赵某也成为在公共场所吸烟被行政拘留的首例。对此重罚，网友提出强烈质疑，认为重庆公安部门的处罚违反了《消防法》第63条“阶梯式”的处罚规定。[4]重庆市公安部门认为，对赵某的重罚，是根据公安部2009年8月20日发布的“六个一律”通知，其中第四个“一律”规定“在具备火灾爆炸危险场所吸烟者，一律行政拘留5日”。
　　分析案例1，我们提出质疑：具有地方法规性质的《江苏省道路运输市场管理条例》对出租车拒载处罚的金额幅度是100—1000元，而某市《实施细则》对出租车拒载统一处罚1000元。某市《实施细则》对第一次违规即处以最高处罚是否公平、合理？法院在行政审判中能否对具有裁量基准性质的某市《实施细则》作为“审查对象”直接进行司法审查？
　　分析案例2，我们也提出质疑：公安部的“六个一律”通知，是对《消防法》第63条作出的解释性规定，属于行政裁量基准的范畴。但作为裁量基准制定者的公安部，能否以“一律式”的裁量基准取消具有法律性质的《消防法》中“阶梯式”的处罚规定？公安部能否据此裁量基准直接剥夺一线公安机关在不同个案中的裁量余地？
二、行政裁量基准制度问题的理论溯源
（一）裁量基准的性质定位
　　上述两案例，都涉及行政裁量基准问题。什么是行政裁量基准？目前法学界无统一定义，专家学者各抒己见。周佑勇教授将裁量基准解释为：“是指具有法定裁量权的行政机关对其法定授权范围内的裁量权予以情节的细化和效果的格化而事先以规则的形式设定的一种具体化的判断选择标准，其目的在于对裁量权的正当行使形成一种法定自我约束。”[5]余凌云教授认为：“裁量基准是以规范行政裁量的行使为内容的建章立制，一般以规范性文件为载体，是较为程式化的、结构性的、相对统一的思量要求，而不是执法人员颇具个性化的、经验性的、甚至是随机的算计。”[6]
　　行政裁量基准的性质定位，是目前理论上争议最大的问题，因为这涉及裁量基准整体制度的设计和安排。对于行政裁量基准性质，理论界存有不同的观点。概括而言，目前主要存在三种观点，即“规则化裁量基准观”、[7]“具体化裁量基准观”[8]和“规则性的具体裁量基准观”。[9]
　　在争议行政裁量基准性质的同时，学术界对行政裁量基的类型划分也有争论。有的学者从功能主义角度出发，将行政裁量基准划分为三种，即“创设性行政裁量基准”、[10]“指导性行政裁量基准”[11]和“解释性行政裁量基准”。[12]
（二）裁量基准的法律地位
　　行政裁量基准通常以“行政规则”即“其他规范性文件”的形式存在，其在行政审判实践中的地位作用，法律并没有作出明确规定。《行政诉讼法》第52条规定：人民法院审理行政案件以法律和行政法规、地方性法规为依据；第53条规定：对部门规章和地方规章可“参照”适用，但没有明确“其他规范性文件”的作用。《最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》第62条对合法性的“其他规范性文件”使用了模糊化的“选择适用”词语。最高人民法院在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中，对“其他规范性文件”法律地位态度暧昧：一方面认为“其他规范性文件”不是正式的法律渊源；另一方面又认为在“合法、有效并合理、适当”前提下，承认“其他规范性文件”在行政审判中的法律效力。据此，有的学者从现有法律规定的角度出发，认为裁量基准在行政审判中不具有法律渊源的地位；但也有的学者从实质解释角度出发，认为在行政审判中可以将裁量基准纳入法源的范畴。
（三）裁量基准的实质渊源
　　裁量基准的实质渊源是指裁量基准形成的知识来源和现实影响因素，笔者认为，裁量基准的实质渊源主要有公共政策、行政惯例和新闻舆情等。
　　1．公共政策。“公共政策作为政策的下位概念，是特定主体在特定社会时期，为了解决特定公共问题，最终达致公共目标所指定的行动准则。”[13]裁量基准作为限制行政裁量恣意行使的一类特殊规则，已然成为现代社会政治领域中客观存在的现象，它在法律规定与具体个案、抽象行政行为与具体行政行为之间发挥着十分重要的桥梁和纽带作用。为何公共政策能够成为行政裁量基准的实质渊源，其主要原因在于：公共政策反映了某一特定历史时期的政府行政任务，它的制定主体、主要内容和具体诉求与行政裁量都存在一定的契合性，而且在当前我国现有的行政体制下，裁量基准的制定，离不开公共政策的影响。
　　2．行政惯例。“一般说来，行政惯例指的是行政主体在处理行政事务的过程中，基于长期实践而形成的得到社会成员广泛认可的习惯性做法。”[14]在行政法学理论界，行政惯例能否作为行政机关作出具体行政行为的依据，是否可以成为行政法的渊源，一直存有很大争议。但是，从“钓鱼执法”等系列案件的实践来看，大部分学者认同行政惯例在“事实上”的法源地位。行政惯例之所以能够成为裁量基准的实质渊源，主要原因在于：行政惯例是行政执法部门在长期的执法实践中总结出来的经验和技术性判断，具有反复适用性和广泛认可性，其作为裁量基准的知识来源，对裁量基准的制定具有弥补法律法规漏洞、保障行政相对人合法权益的“正能量”效应，但也不应忽视其机械固守、行政僵化的“负能量”效应。
　　3．新闻舆情。新闻舆情是新闻媒体对社会管理者的政治取向产生和持有的政治态度，以及对此反映的综合分析和相应报导。行政机关是国家的公权力机关，行政权力具有天然扩张的本性，限制行政自由裁量权扩张是现代法治的要求。而行政裁量基准制度，是行政机关自我控制、自我约束行政自由裁量权的一种“行政自制规范”。新闻舆情之所以成为裁量基准的实质渊源，就在于新闻舆论监督已成为保证公共权力正确使用的有效措施，新闻舆情是最有权威的社会舆论，它通过传统媒体和网络媒体对阶段性行政执法热点问题的传播和评价，对行政相对人诉求的报道和反映，在很大程度上能撼动行政执法机关裁量基准的制定，从而限制行政自由裁量权的恣意行使。
三、行政裁量基准司法审查的现实反思
　　正是由于学术界、理论界对行政裁量基准性质、法律地位等存在争议，从而造成了实践中行政裁量基准制度定位不明，加之我国法律对裁量基准规定得不明确，最终形成了现实中对行政裁量基准进行司法审查的模糊性和不确定性。从类型化视角分析，司法实践中，在不同的行政裁量基准观下，不同的法院对行政裁量基准问题采取了不同的应对策略：
（一）不审查策略
　　司法实践中，有些法官认同“规则化裁量基准观”，认为行政裁量基准是行政机关行使行政立法权制定的一些立法性的“行政规则”，在表现形式上限定为“其它规范性文件”，并认为其具有“法源”地位和法律效力，能够为司法所直接适用。所以，法官在行政审判实践中，一般不对行政裁量基准进行司法审查。以某省某地的一则交通行政处罚案为例，[15]