目次
　　一、第17号指导性案例梳理
　　二、请求权基础
　　三、告知义务之规范体系
　　四、缔约过失责任与瑕疵担保责任
　　五、结论
摘要 《消费者权益保护法》从保护消费者信息上的弱势地位出发对经营者的告知义务进行了多方位的规范。经营者“应告知未告知”的行为可能被认定为欺诈行为，进而适用惩罚性赔偿的相关规定。在告知义务的范围、举证责任、欺诈认定以及瑕疵责任与缔约过失责任竞合等问题上，《消费者权益保护法》与现有民法规则存在体系整合的必要。第17号指导案例在肯定“应告知未告知”的欺诈行为类型，以及理解和适用《消费者权益保护法》的惩罚性赔偿上有重要参考价值，但对前述诸多问题的解决并未形成参照效力，仍有待今后的判例学说作进一步发展。
关键词 消费者保护 告知义务 欺诈 惩罚性赔偿 第17号指导性案例
　　现代经济学的研究表明，消费者作为市场经济中的弱势群体，其“弱势”主要体现为与经营者在交易信息上的不对称地位。因此，对症下药，消费者权益保护上的法律规制的重心在于解决和缓和双方的信息不对称地位。[3]由此存在两条根本路径：一是扩大消费者的知情权和反悔权，使其能更全方位、更真实地了解消费产品和服务的相关信息，从而相对自由、成熟地做出交易选择，二是课以经营者具体的告知义务，并规定违反告知义务的各种责任承担方式。这两条路径实为问题的正反两面。新近欧盟消费者立法和理论的发展以及我国《消费者权益保护法》的修改完善，都或多或少体现了这种立法思路。[4]然而，如何针对不同的消费市场和消费行为，整合告知义务的规范体系，平衡消费者和经营者的利益，成为消费者权益保护的重要课题。在此背景下，最高人民法院于《消费者权益保护法》修改决定通过（2013年10月25日）后仅十余天，就在“第五批指导性案例”［法（2013）241号］中颁布相关案例——第17号指导性案例“张莉诉北京合力华通汽车服务有限公司买卖合同纠纷案”，可谓用心良苦。此项案例对消费者权益保护法上告知义务之规范具有指导性，涉及若干重要基本问题，实值作进一步分析与检讨。
一、第17号指导性案例梳理
（一）基本案情
　　2007年2月28日，原告张莉从被告北京合力华通汽车服务有限公司（简称合力华通公司）购买上海通用雪佛兰景程轿车一辆，价格13.8万元，双方签有《汽车销售合同》。该合同第七条约定：“……卖方保证买方所购车辆为新车，在交付之前已作了必要的检验和清洁，车辆路程表的公里数为18公里且符合卖方提供给买方的随车交付文件中所列的各项规格和指标……”合同签订当日，张莉向合力华通公司交付了购车款13.8万元，同时支付了车辆购置税1.24万元、一条龙服务费500元、保险费6060元。同日，合力华通公司将雪佛兰景程轿车一辆交付张莉，张莉为该车办理了机动车登记手续。2007年5月13日，张莉在将车辆送合力华通公司保养时，发现该车曾于2007年1月17日进行过维修。
　　审理中，合力华通公司表示张莉所购车辆确曾在运输途中造成划伤，于2007年1月17日进行过维修，维修项目包括右前叶子板喷漆、右前门喷漆等多项内容。送修人系该公司业务员。合力华通公司称，对于车辆曾进行维修之事已在销售时明确告知张莉，并据此予以较大幅度优惠，该车销售定价应为15.19万元，经协商后该车实际销售价格为13.8万元，还赠送了部分装饰。为证明上述事实，合力华通公司提供了车辆维修记录及有张莉签字的日期为2007年2月28日的车辆交接验收单一份，在车辆交接验收单备注一栏中注有“加1/4油，此车右侧有钣喷修复，按约定价格销售”。合力华通公司表示该验收单系该公司保存，张莉手中并无此单。对于合力华通公司提供的上述两份证据，张莉表示对于车辆维修记录没有异议，车辆交接验收单中的签字确系其所签，但合力华通公司在销售时并未告知车辆曾有维修，其在签字时备注一栏中没有“此车右侧有钣喷修复，按约定价格销售”字样。
（二）争点
　　本案争点可以归纳为三点：一是原告购买汽车的行为是否属于《消费者权益保护法》调整对象；二是被告是否履行了所售车辆已经维修的瑕疵告知义务；三是被告行为是否存在欺诈，并应承担退车还款和双倍赔偿责任。
（三）裁判结果和理由
　　一审法院判决撤销双方签订的《汽车销售合同》，双方分别退还轿车和购车款，同时合力华通公司赔偿张莉购置税、服务费、保险费，以及加倍赔偿张莉购车款。宣判后被告提出上诉。二审驳回上诉，维持原判。
　　法院生效裁判认为：“原告张莉购买汽车系因生活需要自用，被告合力华通公司没有证据证明张莉购买该车用于经营或其他非生活消费，故张莉购买汽车的行为属于生活消费需要，应当适用《中华人民共和国消费者权益保护法》。
　　根据双方签订的《汽车销售合同》约定，合力华通公司交付张莉的车辆应为无维修记录的新车，现所售车辆在交付前实际上经过维修，这是双方共同认可的事实，故本案争议的焦点为合力华通公司是否事先履行了告知义务。
　　车辆销售价格的降低或优惠以及赠送车饰是销售商常用的销售策略，也是双方当事人协商的结果，不能由此推断出合力华通公司在告知张莉汽车存在瑕疵的基础上对其进行了降价和优惠。合力华通公司提交的有张莉签名的车辆交接验收单，因系合力华通公司单方保存，且备注一栏内容由该公司不同人员书写，加之张莉对此不予认可，该验收单不足以证明张莉对车辆以前维修过有所了解。故对合力华通公司抗辩称其向张莉履行了瑕疵告知义务，不予采信，应认定合力华通公司在售车时隐瞒了车辆存在的瑕疵，有欺诈行为，应退车还款并增加赔偿张莉的损失。”
二、请求权基础
（一）第17号指导案例的见解
　　关于本案判决，首先须加澄清的是请求权基础。作为民法思维根本方法的请求权基础，因王泽鉴先生等学者的倡导，越来越引起理论与实务的重视。[5]但不可否认，我国的审判实务，包括本案，在判决书的说理中对请求权基础的运用依然十分薄弱。因缺乏请求权基础的体系思考方法，法官说理往往言简意赅，就事论事，无法在法律适用上作更深入地探讨，进而影响司法实务通说的形成、法律解释上的案例类型化整理以及理论与实务之及时互动。本案也存在同样的情况。
　　从公布的材料及判决内容中可以看出，本案中当事人张莉向被告提出两项核心主张：一是撤销合同及返还钱款，二是损害赔偿，包括双倍的惩罚性赔偿。这些主张，均得到了法院的支持。但其请求权基础何在，却有进一步讨论的空间。
　　关于合同的撤销，《消费者权益保护法》并无规定，而是规定在《合同法》第54条中，其第二款规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”。而关于欺诈的认定，依最高人民法院的解释，是指“一方当事人，故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”［见《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第68条］。结合本案，法院判决合同撤销的理由，似乎在于被告未告知车辆已经被维修的事项存在“故意隐瞒真实情况”的沉默型欺诈事由，导致原告在违背真实意思的情况下订立合同，因此可得撤销。
　　关于撤销合同的后果，《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”该条既是无效和撤销合同后双方当事人的返还义务的请求权基础，也是损害赔偿的请求权基础。须注意的是，因无效或撤销合同产生的损害赔偿问题，一般认为属于《合同法》第42条规定的缔约过失责任的范畴。[6]就《合同法》第42条规定的缔约过失中损害赔偿的范围，理论上倾向于认为此项损害包括直接利益的减少，如谈判中发生的费用，还包括与第三人订立合同的机会损失。[7]从《合同法》第58条和《合同法》第42条的关系上看，笔者认为，前者的损害赔偿请求权规定属于特别规定，后者属于一般规定，因此本案中法院判决合力华通公司赔偿张莉购置税、服务费、保险费，其请求权基础应在于《合同法》第58条的规定。另外需要补充的是，修改前的《消费者权益保护法》第44条规定：“经营者提供商品或者服务，造成消费者财产损害的，应当按照消费者的要求，以修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失等方式承担民事责任。消费者与经营者另有约定的，按照约定履行。”此项规定，并非要求财产返还和赔偿的独立的请求权基础，而只是规定了经营者民事责任的承担方式。修改后的《消费者权益保护法》第52条在用词上增加了“应当依照法律规定或者当事人约定承担……民事责任”的表述，可作佐证。
　　特别要说明的是，《合同法》第42条第（二）项规定承担损害赔偿责任的类型之一为“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”。此种情况，又可能符合前述《民通意见》第68条关于欺诈行为的认定。[8]因此，在“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”的场合，一旦构成欺诈，当事人既可以依据该条主张损害赔偿，又可以通过认定欺诈主张合同的撤销。学理上认为，“欺诈制度主要解决因此所为意思表示的效力问题，而《合同法》第42条第（二）项的目的则在于对因此而遭受损害之人提供救济手段，两者目的有别，并行不悖。”[9]
　　关于本案中法官判决的双倍惩罚性赔偿，其请求权基础在于《消费者权益保护法》（修正前）第49条的规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”（修改后第55条改为三倍）。本案法官认为，“合力华通公司在售车时隐瞒了车辆存在的瑕疵，有欺诈行为”，因此适用该条规定加以判决。
　　此处还须说明的是，《合同法》第113条第二款规定：“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”从体例结构上说，该损害赔偿规定在第七章“违约责任”而不是规定在《合同法》第42条关于缔约过失责任或者第58条关于无效、可撤销合同中的损害赔偿责任规范中。那么，这是否意味着，在合同被撤销的情况下，不能直接适用《消费者权益保护法》第55条的惩罚性赔偿规定呢？学界的确有观点认为：“消费者请求双倍赔偿，必须是在合同责任存在的情形下提出。合同不存在，也就谈不上合同责任的适用；惩罚性赔偿也就成了无本之木、无源之水。因此，合同若被宣告无效或者被撤销，当事人反而失去了双倍赔偿的请求依据。”[10]但我们认为，《合同法》第113条第二款规定放在“违约责任”章节中，本身并不说明在其他场合就不能主张惩罚性赔偿。“惩罚性赔偿，其发生根据在于法律的直接规定，又由于它是一种额外的负担，因而与合同的某种命运没有必然的联系。具体地说，这种赔偿是惩罚欺诈行为的，并不直接与因欺诈缔结的合同发生直接联系。”[11]事实上，最高人民法院在《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》［法释（2003）7号］第9条中就明确规定，出卖人在订立商品房买卖合同时故意隐瞒一些重要事实或者提供虚假证明，并导致合同无效或者被撤销和被解除的情况下，买受人均可以主张惩罚性赔偿，即为例证。本指导案例无疑对此作了进一步肯定。
　　指导性案例的意义在于其在法律适用上的指引作用，而法律适用的关键在于明晰法律关系和请求权基础。从请求权基础出发，本案的一个指导意义在于明确（尽管判决书中没有明言）：经营者提供商品时隐瞒商品瑕疵构成欺诈的场合，消费者既可以依据《合同法》第54条主张撤销合同，依据《合同法》第58条主张返还钱款和损害赔偿，同时可以根据《消费者权益保护法》第55条（以下如未作特别说明，所涉条目均指该法修改后的条目）的规定主张惩罚性赔偿。
（二）进一步的困惑
　　以请求权基础为中心作进一步展开，本案在法律适用上产生进一步困惑：
　　其一，从构成要件层面，如何认定经营者构成欺诈行为。仔细解读法官判决，其判决思路依次为：①车辆出售前已经维修，应推定存在瑕疵；②经营者存在瑕疵告知义务，告知后即可抗辩不构成瑕疵；③经营者没有履行告知义务，抗辩不成立；④经营者无法证明履行了瑕疵告知义务，其隐瞒行为应认定为欺诈。
　　笔者认为，如此推导要有效，尤其是产生法律适用上的指导意义，其实须依次明确以下问题：①哪些情况属于瑕疵范畴；②哪些情况属于告知义务范畴；③谁承担履行告知义务的举证责任；④不履行告知义务是否必然认定为欺诈，由此产生进一步问题，如果不是，而是以经营者存在故意作为认定欺诈的构成要件，此处由谁承担欺诈故意的举证责任。
　　本指导案例中，当事人既依据《合同法》主张因欺诈而撤销合同等救济，也依据《消费者权益保护法》主张欺诈行为的惩罚性赔偿，由此产生一个根本性问题，即上述关于告知义务和欺诈行为的认定及法律适用问题，是否在传统合同法领域和消费者保护领域应该有所区分？基于消费者的天然信息不对称地位，经营者的告知义务在内容、程度、举证责任以及责任承担上是否应该做出区分，进而对欺诈的认定要求上是否也应该有所区分？
　　其二，商品存在瑕疵，消费者既可以对方未尽告知义务存在欺诈为由寻求救济，理论上也可以产品质量瑕疵主张瑕疵担保责任。前者因撤销合同而属于缔约过失责任的范畴，后者因履行合同不符合约定而属于违约责任范畴。[12]当事人是否可以选择适用不同的救济路径，在规范效果上是否相同？本案中当事人寻求的和法院采纳的是前一种救济方案，是否在未来类似案件的审理中排除后一种救济的可能？
　　这两个问题中，前一个问题实则涉及告知义务之规范体系整合问题，后一个问题涉及缔约过失责任与瑕疵担保责任之竞合问题。在这两个大问题上，指导案例似乎没有充分展开，须联系相关法律、理论与实务作进一步说明。
三、告知义务之规范体系
（一）合同法中的告知义务
　　告知义务涉及合同成立、履行及终止的整个过程。具体来说，前述《合同法》第42条和第54条分别规定了缔约过失责任和因欺诈撤销合同，针对的是合同成立时的告知义务（先合同义务）规范。《合同法》第60条第二款和第92条分别规定了合同履行阶段（附随义务）和合同终止阶段的告知义务（后合同义务）。违反前两项告知义务属于缔约过失责任范畴，违反后两项告知义务属于违约责任范畴。
　　实际上，与告知义务相关的还包括合同的成立要件问题。比如，在一些合同中，如果合同的内容（《合同法》第12条）没有被明确告知，合同可能需要被补全（《合同法》第60～62条），或直接被认定为不能成立［《合同法》司法解释（二）第1条反面推论］。针对格式条款，《合同法》第39条第一款专门规定了提供格式条款一方必要的提请注意和说明义务。理论上认为，如果当事人没有尽到这些义务，相应的条款将被视为没有订入合同。[13]另外，《合同法》就各种有名合同中的告知义务进行了规定，这些告知义务因此直接纳入合同义务或不真正义务（如第158条的通知义务）范畴，而非先合同义务的范畴。[14]
（二）消费者权益保护法上的告知义务
　　关于告知义务，《消费者权益保护法》第二章和第三章中均有所规定。在第二章“消费者的权利”中分别规定了消费者的知情权（第8条）和受教育权（第13条），即间接规定了消费者有被告知相关信息的权利；在第三章“经营者的义务”中明确规定了经营者关于可能危及人身财产安全的产品的说明和警示义务（第18条第一款和第19条），商品和服务的质量、性能、用途、有效期限等信息的真实、全面告知义务及在被消费者询问情况下对商品或服务的质量和使用方法的告知义务以及产品明码标价义务（第20条）、经营者真实名称和标记的告知义务（第21条）。
　　关于违反告知义务应承担何种责任，《消费者权益保护法》未作统一规定，而是散见于以下条文：第26条就经营者利用格式条款做出了专门规定。修改后的规定增加一款，即“经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。”第48条规定了违反告知义务的一些情况下，比如“不具备商品应当具备的使用性能而出售时未作说明的”和“法律、法规规定的其他损害消费者权益的情形”，经营者应当依照该法、《产品质量法》和其他有关法律法规承担相应的民事责任；如果经营者违反告知义务导致消费者人身财产权益受到侵害，消费者似乎也应该象有“依法获得赔偿的权利”（第11条）。具体的责任承担方式规定在该法第七章（法律责任）中：对于人身权益受侵害的救济方式规定在该法第48～51条；关于财产权益受侵害的救济方式规定在该法第52～55条（当然，严格来说，第55条规定的惩罚性赔偿也包括了人身损害赔偿的双倍惩罚问题）；该法第56～61条则规定了公法上的规制措施。关于消费者权益受侵害（包括违反告知义务）时主张赔偿的对象（生产者和销售者），通用该法第六章“争议的解决”第40条之规定。
（三）合同法与消费者权益保护法之互动关系
　　比较《合同法》和《消费者权益保护法》对告知义务的规范，得出如下结论：
　　在告知义务的内容上看，《合同法》仅从诚信原则基础上对告知义务的内容作一般规定，而作为民事特别法的《消费者权益保护法》，因侧重解决消费者的信息不对称问题，对告知义务的规范内容更为具体、详细和有针对性。
　　在告知义务的程度上，《合同法》对告知义务的要求也较为一般，通过考察合同性质、目的和交易习惯等因素解读诚信原则下的告知义务程度，特别是在缔约阶段，原则上当事人并不负有告知义务。学界普遍认为，只有根据特别的法律规定、诚实信用原则或者交易习惯的要求，单纯的沉默才可能构成欺诈。在缔约过失的认定上，仅约束当事人告知与合同订立有关的“重要事实”［《合同法》第42条第（二）项的反面解读］。《消费者权益保护法》对告知义务的程度要求显然更为严格。根据第8条第二款的规定，根据商品或者服务的不同情况，“商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成分、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等”信息都属于法定的告知义务的范畴。同时，第20条规定了真实、全面的告知义务。
　　在违反告知义务的救济上，表面看来，《消费者权益保护法》提供了民法、刑法和行政法等多元救济途径，比《合同法》的保护显然更为全面，但在对消费者民事救济的问题上，与欧洲法上发展出违反告知义务的各种救济手段（合同无效、不成立、可撤销、相对无效、部分无效、反悔权行使期间的延长等）不同，[15]我国法上除了惩罚性赔偿外，《消费者权益保护法》并没有就违反告知义务作太多规定，而是如本案一样，当事人依然需要依据《合同法》关于缔约过失、因欺诈撤销合同、违约责任等一般规定进行救济。换言之，在构成要件层面，《消费者权益保护法》对经营者告知义务的要求显然高于《合同法》对一般主体告知义务的要求，但在法律效果层面，两者又基本一致（除惩罚性赔偿外）。这样就出现了一个法律适用上非常有意思的困惑，即《消费者权益保护法》关于告知义务内容和程度的规定是否可能成为“空中楼阁镜中花”，这是因为，在法律效果上必须适用《合同法》的相关规定，会不会导致在构成要件层面，也往往需要依据《合同法》而非《消费者权益保护法》提供的标准来判断当事人是否尽到了必要的告知义务。如果当事人如本指导案例中那样，既依据《合同法》又依据《消费者权益保护法》主张权利时，这个问题就变得更为凸出了。[16]
（四）争议问题解答
　　前述分析，让我们认识到了现行法，尤其是《消费者权益保护法》在对消费者的告知义务进行规范上的长处和短板，鸟瞰全貌，对于我们分析消费欺诈和惩罚性赔偿相关规则有重要价值。下面我们将针对本文第三部分提出的四个问题进行进一步分析。
1．瑕疵的认定
　　指导性案例对瑕疵认定问题也着墨甚少，而是当然地认为出售的新车已经存在维修记录属于瑕疵无疑。商品存在瑕疵，未必是指质量不合格（维修后可能同样没有质量问题），而是指“当事人履行合同义务不符合约定”（《合同法》第107条