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债法总则的功能演变——从共同规范到体系整合

期刊名称：《当代法学》

期刊年份： 2014年

期号： 4

页码： 59-69

作者：陆青

作者单位：浙江大学光华法学院

摘要：

受德国潘德克顿体系的影响,通说将债法总则理解为各种具体债的基础上抽象出来并能适用于各种具体债的共同规范体系.实际上,债法总则并非固定不变的规范体系.因债的发生原因、债的种类、给付标的、债的履行情况等不同,债法总则在内容和体例上一直处于动态变动之中.在当前法律背景下,如果设立债法总则,其根本意义不在于简单地确立债的共同规范,而在于通过寻求共同规则,整合现有的债法体系,协调债法一般规则和各种具体债的规范之间的关系.

关键词：

债法总则债的共同规范体系整合

英文摘要：

英文关键词：

债法总则的功能演变

——从共同规范到体系整合

陆青
内容提要：受德国潘德克顿体系的影响，通说将债法总则理解为各种具体债的基础上抽象出来并能适用于各种具体债的共同规范体系。实际上，债法总则并非固定不变的规范体系。因债的发生原因、债的种类、给付标的、债的履行情况等不同，债法总则在内容和体例上一直处于动态变动之中。在当前法律背景下，如果设立债法总则，其根本意义不在于简单地确立债的共同规范，而在于通过寻求共同规则，整合现有的债法体系，协调债法一般规则和各种具体债的规范之间的关系。
关键词：债法总则；债的共同规范；体系整合
　　随着一系列民事法律，尤其是《物权法》（2007）、《侵权责任法》（2009）、《涉外民事关系法律适用法》（2010）的纷纷出台以及社会主义法律体系初步确立的宣告，一部中国民法典的出台似乎已不再遥不可及。[1]但对于未来的民法典体系中是否还有必要设立一部《债法总则》，如果需要，又应该包括哪些内容等等问题，理论界依然颇多争议。对此，笔者试从学界对债法总则的认识出发，从比较法的角度反思现有理论关于债法总则功能的诸多见解，揭示现有法律框架下债法总则可能具有的体系整合的现实功能，提出一些个人的浅见，见教于同仁。
一、何为“债法总则”
　　学理上，尽管人们热衷于争论是否需要设立以及如何设计债法总则等问题，但对于“债法总则”的内涵并没有太多的争议。如王利明教授认为：“大陆法系许多国家民法典中，一般将普遍适用于各类债的关系的一般规则抽象出来，在债权总则中予以统一规定，称为‘通则’或‘总则’，并成为统率债法的一般规则。”[2]柳经纬教授认为：“债法总则，是指在各种具体债的基础上抽象出来并能适用于各种具体债的一般规范体系或共同规范体系。”[3]可谓大同小异。事实上，仔细研究可以发现，赞成设立债法总则的学者们一般都是在这个意义上论证设立“债的共同规范体系”的重要意义，或者进一步讨论（以“提取公因式”的方式）设立哪些债的规范可以体现这种“债的共同规范体系”；[4]而反对者则将主要笔墨用于论证抽象这些债的共同规范在现有法律框架中并无实际意义（现行《合同法》包含大量传统债法总则调整内容）或检讨一些传统债法总则的规则并不具有普遍适用性（尤其是在侵权行为领域）。[5]
　　关于债法总则的具体外延，由于我国现有法律体系中并不存在《债法总则》，我们只能从一些学者起草的债法总则条文规范中一见端倪。[6]
　　在学者们主持的民法典草案中，都专门设立了债法总则：
　　梁慧星教授主持编写的《中国民法典草案建议稿》共分七编，依次是：总则、物权、债权总则、合同、侵权行为、亲属、继承。《债法总则》编包括：通则、债的原因、债的种类、债的履行、债的保全、债的变更与移转和债的消灭。[7]
　　王利明教授主持编写的《中国民法典草案建议稿及说明》共分八编，依次为：总则、人格权、婚姻家庭、继承、物权、债法总则、合同、侵权行为。《债法总则》编包括：债的一般规定、债的发生、债的类型、债的保全、债的转让和债的消灭。[8]
　　徐国栋教授主持编写的《绿色民法典草案》内容包括：序编、第一编人身关系法、第二编财产关系法（具体分编包括：物权法、知识产权法、债法总则、债法分则）、附编国际私法、尾题。《债法总则》编包括：债的定义和发生根据、债的类型、债的当事人、债的标的、债的效力、债的履行、非因债的履行消灭债的方式。[9]

　　尽管三个学术草案的具体规则设计上存在差异，但在债法总则的框架内容上大同小异，实质内容上基本都包括债的一般规定（通则）、债的原因（或称“发生”）、债的种类（或称“类型”）、债的当事人、债的保全、债的效力和债的转让和消灭等。这些内容，与采取五编制的《德国民法典》第二编“债务关系法”颇为相似。这种体例设计与前述理论界关于债法总则内涵的认识可谓一脉相承——前者的一系列债法规则常常被认为具有普适性，可以适用于调整各种具体的债的关系。[10]
二、债法总则：债的共同规范之动态演变
　　以债的共同规范为视角理解债法总则，似乎已成为学界探讨“债法总则要不要写，写什么，怎么写”的普遍视角。但值得注意的是，通过对债法总则的发展史和各国法的比较研究可以发现，《债法总则》在内容和体例上并非一成不变的。《债法总则》的历史演变，实际上反映了人们寻求债的共同规范的动态演变过程。
（一）萌芽期：罗马法和中世纪法
　　在罗马法时期，尽管已经存在着债（obligatio）的概念，但并不存在作为债的一般／共同规范体系的债法总则。
　　最早作出法典编纂尝试的《盖尤斯法学阶梯》在第三编“关于物”中专门规定了债、因契约而产生的债、实物契约、口头契约、文字契约、合意契约、通过他人的取得、债的消灭和因私犯而产生的债，但并没有对债进行定义。[11]同时，除了“债的消灭”章节外，其他都是针对各种具体之债的规定。
　　优士丁尼的《法学阶梯》依然不存在一个债法总则的概念和体系，尽管在该法典的第三卷第13-29题和第四卷第1-5题中可以找到后世民法典债法总则部分的许多规则，比如无因管理（I.3.27.1）、非债清偿（I.3.27.1）、多数债权人和债务人（第16题）、以何种方式消灭债（第29题）。[12]在第三卷第13题“债”的开首（I.3.13 pr.）中，优士丁尼的《法学阶梯》对债的概念进行了定义：债为法锁，约束我们根据我们的城邦的法偿付某物。但在对债进行了简单的分类之后，优士丁尼开始探讨各种具体的契约之债（I.3.13 pr.）的规则。除了对债的消灭问题有一些共同规范之外，其余规则多针对各种特定种类的债而提出。
　　中世纪时，出现了许多关于债的规范和理论，但并没有出现寻求债的共同规范的声音，而更多的是针对不同种类的债或者对各种不同原因产生的债，如针对合同之债提出一些共同的规范和原则。即使是整合罗马法、自然法和法国习惯法的大家波蒂埃（Pothier）[13]，在其著名的《债权论》（Traité das obligations）中也依然是将大量的笔墨用于讨论各种具体的债的规则，强调债的原因和给付内容的不同会带来不同的法律规则，而没有发展出一套关于债的共同规则的理论。只有在债的消灭问题上，延续了罗马法的传统，对各种债并没有作区别对待。[14]
（二）初生期：《法国民法典》和1865年《意大利民法典》
　　《法国民法典》在第三编“取得财产的各种方法”的第三章和第四章分别规定了与债相关的规范——“契约与合意之债的一般规定”和“非因合意而发生的债”，随后又规定了“夫妻财产契约”等一系列的有名合同（第五章及以下）。总之，《法国民法典》并没有设置单独的债法总则。而第三章第一节的“通则”和第二节的“契约有效成立的要件”针对的明显是合同，而不是指债法的“通则”。该章第三节“债的效果”和第四节“债的种类”中的规定实际上也多指合同之债。只有该章第五节“债的消灭”才可以说是债的共同规范，尽管“非因合意而发生的债”被规定在随后的第四章中。不过，值得注意的是，《法国民法典》中针对合同之债的规则通过类推适用或扩张解释的方式可广泛应用于非合同之债的场合。[15]
　　由于政治历史等多方面的原因，1865年的《意大利民法典》继受了《法国民法典》，但在探求债法总则方面，《意大利民法典》似乎更进了一步。其第三编第四章为“债和契约的一般规范”，显然其针对的不仅仅是合同，而是包括了债的一般规范。在该章第一节“债的发生原因”之后，第二节规定了“不同种类的债”，其中有些规范针对的是合同之债，如关于附条件之债和选择之债的规定，还有很多规范针对的是所有的债的关系。而与法国法的体例不同，1865年《意大利民法典》第三章第三节“债的效力”和第四节“债的消灭”的规定针对的是所有债的关系，不仅仅指合同之债。尽管在具体规则上根据债的种类内容等有所侧重，但可以看到，债法总则的雏形已经形成。
（三）确立期：《德国民法典》、《瑞士债法典》和1942年《意大利民法典》
　　《德国民法典》对债法单独设编（第二编“债务关系法”）。该编共八章，其中前七章（第241-432条）涉及的是一般的债务关系，如履行、不履行、债务人的责任和债权人迟延等内容，称为“总则（Allgemeiner Teil）”；第八章调整的才是“具体债务关系”（第433-853条），称为“分则（Besonderer Teil）”。由此，真正意义上的债法总则得以确立。
　　债法总则的设立，深受德国潘德克顿体系的影响，强调民法的外在体系。它以抽象概念和形式逻辑为基础，将所有的法律事件涵摄于体系的概念之下，将抽象程度较低的法律概念涵摄于更高等的概念之下，最后将大量的法律素材归结到少数的最高概念上。债法总则的理论基础在于从各种具体的债中抽象出债的一般概念，进而提出一些对债的概念的整个适用范围均有效力的一般规则，即债法总则。不过，实际上，德国债法总则内容中也存在着一些一般性方面的差异。比如，第一章涉及的是债务关系，但具体又根据种类之债、外币债务、金钱种类之债等而有专门不同的规定；而第二章仅涉及合同的债务关系，其中特别重要的第二节更是特殊的双务合同的规则。[16]
　　1912年的《瑞士债法典》第一编为“一般规则”，第一至五章依次为债的原因、债的效力（包括了履行义务和不履行承担的责任）、债的消灭、特殊的债的关系、债权转让和债务承担。由此可以清晰地看到一个与基于不同原因产生的债，尤其是与合同之债相独立的债的规范体系。不过，在“特殊的债的关系”一章中，立法者又专门针对合同领域加以规定，如附条件行为、定金和违约金等。
　　受德国、瑞士法的影响，1942年颁布的新的《意大利民法典》中第四编“债”分别规定了债的总论、契约总论、各类契约、单方允诺、有价证券、无因管理、非债给付、不当得利和不法行为共九章内容。“债的总论”包括了预备性条款、债的履行、债的不履行、不同于债务履行的导致债的消灭的其他形式、债权转让、委任债务人、代位清偿和承担债务契约、债的类型共八节。在此，债法总则在结构和体例上的独立性也更得彰显。
　　但另一方面，综合前述三部法典可以发现，在债法总则部分的内容的具体规范中，立法者又不得不考虑根据不同的给付内容和债的原因，确立一些区别对待的规则。这一点，即使是在最为推崇形式逻辑的德国法中也不例外。
（四）发展期：欧洲私法统一进程、德国债法修正
　　上世纪80年代，欧洲私法的统一化进程渐次开始。有意思的是，《联合国货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》、《欧洲合同法原则》、《欧洲合同法典》等一系列统一文本，都只针对合同规范进行了统一规定，而没有专门统一债法总则。这样做的一个很重要的原因在于上述统一文本都要兼顾普通法国家的立法传统——后者并没有统一的债法总则。[17]但另一方面，上述统一文本并没有受到欧洲大陆国家的抵制的原因，在于这些统一文本并不排除合同法规则可以同样适用于一些类似合同场合，可以通过立法准用的方式让其受到合同法调整——即使债的规则可能或多或少地会被合同法规则所吸收。[18]与此同时，随着欧洲私法统一进程的日益深入，欧洲各成员国的传统债法理论受到很大影响，各成员国民事立法也由此进入到体系整合的状态。比如，德国通过修改债法颁布了《德国债法现代化法》[19]，法国也提出了关于债法和时效法修正的草案。[20]限于篇幅，不作具体展开。
　　特别值得关注的是，作为欧洲私法统一集大成者的《欧盟私法的原则、定义和示范规则：共同参考框架草案》（2009年公布，又称《欧盟民法典草案》，以下均简称《欧盟民法典草案》）在第二编规定“合同及其他法律行为”，在第三编中规定了“债务及相应的权利”，后者具体又包括了一般规定、履行、债务不履行的救济、复数债务人与债权人、债权与债务的移转、时效。[21]起草者显然考虑到了合同规范的重要性，将债法总则放在作为具体之债的合同之债之后加以立法调整。在《欧盟民法典草案》第三编的规定当中，我们看到不少债法规范又具体依据债的原因和给付客体的不同而作出区别处理，或具体明确适用的相关法律。[22]比如，在第三编第一章债的“一般规定”第1：106条（附条件的权利和义务）第5项和第1：107条（附期限的权利和义务）第3项中，分别提到“合同债务因解除条件成就而终止，从而发生返还法律效果的，第3编第3章第5节第4分节（返还）的规定准用之”和“合同债务根据本条规定终止，从而发生返还法律效果的，第3编第3章第5节第4分节（返还）的规定准用之。”由此《欧洲民法典草案》在债法一般规定中明确了附条件和附期限的合同之债相应的法律效果。
　　通过对债法总则的历史发展的简要梳理，我们可以发现以下三点核心内容：
　　第一，债法总则的形成发展是一个动态演变过程。随着人们对于债的认识的深入，已经逐渐形成一个相对独立于各种债的发生原因（如合同之债、侵权之债）的债法规范体系；
　　第二，即使是深受概念法学影响的德国法，债法总则的条文设计中也并没有发展出一套完全适用于所有具体债的关系而不作区分的共同规则；
　　第三，从当下欧洲债法的最新发展中似乎可以发现，债法总则在协调和整合各种不同的债的关系及其法律适用上的作用日益突出。
三、寻求债的共同规范时所面临的法律困境
　　前文已从比较法的视野对债法总则的历史演变进行了简要探讨。事实说明，在人们寻求债的共同规范的“旅途”中，尽管对债的认识日益清晰，但终究无法找到一套绝对的，具有普适性的债的共同规范。相反，债的共同规范在不同的立法体系、制度背景中一直处于动态变动过程中。此处将进一步探究人们在寻求债的共同规范时所面临的内在法律困境。
（一）债的发生原因上的特殊性和债法总则一般性之间的矛盾
　　正如众多学者注意到的那样，传统意义上的债法总则中的大量规则实际上都来源于合同之债的规范。这点从前文提到的《法国民法典》以及在此之前对契约的规范到《德国民法典》的“债务关系法”编内容的流变就可看出。这就决定了债法总则中许多规范实际上仅限于或大部分情况下针对的仅仅是合同之债，具有先天局限性。比如，附条件或者附期限之债基本上针对的仅仅是合同之债。同时，债法总则中也不乏仅仅涉及无因管理、不当得利等的规范，甚至不乏专门针对双务合同等特殊类型的合同之债作出专门规范。可见，债的发生原因的不同将直接影响债法一般规范的确立。
　　另外，在对某些合同规范上升、抽象为债法一般规范的过程中，未必能够兼顾这些合同规范和非合同之债之间的区别问题。因此，在将此类债法规范适用于非合同之债时，必然产生两者之间的协调问题。比如，违约金规范是否可以适用于损害赔偿之债？即使不考虑这类条款很少发生的事实（当事人很少会在发生侵害行为之前就预定侵权行为的损害赔偿额），也要考虑到侵权损害赔偿额能否被当事人预先约定的公共政策问题。
（二）“债的种类”规则的特殊性和债法总则一般性之间的矛盾

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