Procedure Justice and the Starting Right of Criminal IdentificatiOn in Criminal Lawsuit
　　【英文摘要】The starting right of criminal identification is a right of producing proof in nature．In the criminal lawsuit in China，the distribution of the starting right of criminal identification is controlled bv 0ne side and disobeyed the procedure justice．Thus it infringes the party’s right of producing proof．The present judicial practice in China neither abides by the principle of the continental law system nor the principle of Anglo—American law，which is an obstacle to the investigation of ease and the protection of the party’s right in lawsuit．
　　【英文关键词】identification；the starting right of criminal identification；procedure justice
　　一、问题的提出

　　2008年7月1日发生在上海的“7．1凶杀案”[1]震惊世人，被告人杨佳于同年9月1日被上海市第二中级人民法院一审判处死刑，剥夺政治权利终身。虽然杨佳已提出上诉，但二审的结果基本上是不言而喻的。包括杨佳亲属在内的世人普遍想知道的是：杨佳为什么杀人？杨佳是不是有精神障碍？[2]鉴于此案引起全社会的广泛关注，也鉴于陕西省司法机关在2006年处理“7．16邱兴华杀人案”中所留下的程序瑕疵，[3]上海市公安机关对杨佳启动了司法精神病鉴定程序，委托上海市司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对杨佳实施鉴定，并出具（2008）精鉴字第205号《司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定意见书》，确认被鉴定人杨佳无精神病。杨佳的父亲杨福生聘请的北京律师则对警方选任的鉴定机构和鉴定结论表示异议，认为精神病鉴定应当进行若干时间的医学观察，而鉴定人对杨佳没有进行充分的医学观察。为此，杨父请求对杨佳再次进行司法精神病鉴定。

　　此案留给人们这样一些思考：一是辩方是否有权启动司法鉴定程序？鉴定启动权到底是准司法权还是举证权？二是由控方主导的鉴定程序是否符合程序公正的要求？三是该如何配置司法鉴定启动权？把这些问题放在死刑案件的背景上讨论，更能凸显该问题的价值。

　　二、我国鉴定启动权配置的现状

　　（一）我国鉴定启动权配置的特点

　　1．鉴定启动权的单向配置型

　　我国《刑事诉讼法》授权公安机关和人民检察院根据需要启动司法鉴定程序，当事人认为需要时，可以向司法机关提出鉴定申请，即当事人的申请先得经过司法机关批准这道关。[4]而根据控辩制庭审的设计模式，我国的法院提起鉴定则是有条件的。《刑事诉讼法》第158条规定：“合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。……可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结”。可见，人民法院启动鉴定程序的前提是“对证据有疑问”。作为鉴定技术“门外汉”的法官，在面对侦检机构提交的鉴定结论时，至少在技术上是很难产生疑问的。因此，法官启动重新鉴定或补充鉴定的几率很低。可以说，法官启动鉴定只是控方启动鉴定的补充和例外，绝大多数鉴定程序由警检机关发起和实施。

　　与侦检机关垄断性的鉴定启动权相比，《刑事诉讼法》没有赋予被指控人一方的鉴定启动权。嫌疑人、被害人根据《刑事诉讼法》第121条的规定可以向侦查机关提出补充或者重新鉴定的申请；到了法院审判阶段，当事人和辩护人、诉讼代理人根据《刑事诉讼法》第159条规定可以申请重新鉴定。从这些规定来看，辩方、被害人只能针对控方已经形成的鉴定结论提出补充或重新鉴定的申请，而不是启动一个独立的鉴定或反鉴定。辩方所拥有的不是主动性的启动权，而是被动性的回应权。可见，我国的鉴定体制是一种单向配置型的。

　　2．鉴定启动的控方主导型

　　从《刑事诉讼法》第119—122条和最高人民检察院制定的《人民检察院刑事诉讼规则》第199—209条规定来看，整个鉴定程序表现为典型的“控方主导型”，控方对鉴定有以下权力：（1）决定实施鉴定；（2）选择或指定鉴定机构和鉴定人；（3）配合鉴定人开展鉴定工作，如提供检材、样本，介绍有关情况；（4）自行评估鉴定结论，自行决定补充或重新鉴定。在控方主导的一系列程序性实务背后，是中立的司法审查的缺位，故鉴定的权威性往往受到质疑。我国刑事诉讼实务中常常出现的重复鉴定、“鉴定大战”等现象，与这种不合理的“控方主导型”鉴定制度不无关系。由控方主导发起的鉴定程序，受诉讼目的的影响，鉴定结论并不一定能做到客观中立，特别是在对抗制诉讼模式下，这一点表现得更加明显。因为从控方的角度而言，往往对有罪证据更为关注，而且长期与控方合作的专家也很容易将自己视为控方的一员。英国学者指出：“事实上，在最近的十年暴露出的严重的审判不公的另一种特征是一些科学家被对抗制法律文化所诱入歧途或赎买。在一定程度上，所有的法庭科学家都屈服于制度的压力，这些专家使自己仅仅成为起诉方的一员，而不是公平的事实寻找者及坚定、可观的科学知识的传播者。”{1}

　　3．当事人参与权的缺失

　　与控方主导的单向型配置相对应的是，我国鉴定制度中当事人、利害关系人的参与权严重不足。无论是《刑事诉讼法》，还是各机关颁布的诉讼规则，关于当事人参与鉴定程序的规定几乎是空白。当事人除了拥有知悉鉴定结论的权利和申请重新鉴定、补充鉴定的权利外，再无其他权利。对于鉴定的启动，鉴定的事项、范围，鉴定机构和鉴定人的选任等等，当事人一方毫无置啄的机会，甚至连对鉴定人提出回避申请的权利都无法落到实处，整个鉴定程序毫无当事人的身影，而鉴定结果却与其利益息息相关。似乎鉴定权就是准司法权，当事人、被指控人只是准司法权作用的客体。

　　显然，我国的鉴定启动模式严重忽视了被指控人的诉讼权利，也妨碍了对案件事实的准确查明。鉴定启动权的单向配置还剥夺了当事人、被指控人和利害关系人对鉴定结果的合法期待。所谓合法期待不一定就是期待免于刑事责任，也包括“死得明明白白”的期待。如果司法机关剥夺了这种程序性权利，由此导致的结果是当事人对鉴定结果的不信任。因为在当事人看来，属于“暗箱操作”获得的鉴定结论即使实体结论是客观的和科学的，恐怕也难令人心服。由此往往引发当事人动辄申请补充鉴定和重新鉴定，空耗诉讼资源，甚至引发对裁判结果的不满。

　　杨佳的“7．1杀人案”较邱兴华的“7．16杀人案”在司法程序的惟一进步是：司法机关对当事人启动了司法精神病鉴定程序。然而，由公安机关主导的单向型鉴定由于缺失辩方的参与，其公正性、客观性和科学性仍然不能令人信服，杨佳的辩护人因此向法庭提出重新鉴定申请。