The limitation to Running Hearsay Rule in China
　　我国刑事诉讼庭审形式化、走过场的弊端，一向是学者们诟病的焦点之一。对此问题的解决方案，一些学者把目光聚焦到证人出庭制度上，主张引入英美法的传闻法则，并在我国刑诉法再修改时进一步完善证人出庭制度及相关的配套和保障机制。最新的刑诉法再修改的专家意见稿也对证人出庭制度进行了精心设计{1}。有学者把证人出庭视为解决庭审形式化问题的关键，视为关系到我国审判方式改革能否成功的关键，因此过于强调传闻法则的重要性[1]。如果不研究我国庭审形式化的深层次原因，不研究英美传闻法则与庭审实质化的内在机理，仅仅把强调证人出庭视为解决庭审形式化问题的关键，必然顾此失彼，给再修改后的刑诉法的实施带来混乱。

　　一、传闻法则是英美法特有的证据原则

　　（一）关于传闻和传闻法则

　　根据美国《联邦证据法则》801条C款规定，传闻是指陈述者在审判或听证之外所做的陈述，也叫二手材料、派生证据等。传闻法则则是关于原始证人不出庭或无法出庭的情况下对其证言如何采信或排除的规则。传闻证据是传闻法则所指向的对象，两者是性质完全不同的概念。凡被认定为传闻的证据材料，通常不具有进入事实裁判者面前的证据能力。传闻法则形成的背景是英国早期普通法中的陪审团审判，由于不出庭的原始证人规避了宣誓和对方的交叉询问，其证言的可信度值得怀疑，为了防止陪审团接触到这些可信度差的证言，通常做法是否定其证据能力，防止其进入陪审团视野。但是，从17世纪后半期起，普通法的法官们又通过一系列判例，创设了传闻证据在各种情况下可以作为定案依据的种种例外，这些例外就构成了英美法传闻证据法则的主要内容。今天，美国《联邦证据法则》除了在第801条规定传闻证据的定义外，还对传闻的种种例外进行了总结，包括两种情形，一是“具有可靠性的情况保障”（circumstantial guarantees of trustworth—iness）例外，共列举了24种情形；另一种是“必要性”（necessity）例外，共有5种情形。在前一类的例外中，许多证据其实是大陆法在证据分类上的书证．大陆法国家不将其视为言词证据；后一种例外包括不利于己的陈述、临终遗言、在日常业务活动中所作的陈述、其他案件的审理程序中作出的陈述等等。由于传闻例外众多，美国证据法学者Weinstein因此形象地说：“在允许传闻证据的大海中，传闻排除法则有如一座孤独的小岛”。{2}

　　需要指出的是，早在18世纪英美法的传闻法则诞生之前，传闻证据就出现在人类的诉讼活动中，但早期的事实裁判者们同样认识到传闻证据对事实认定的错误风险，比如在古罗马一教会法时期就出现了对派生材料的限制{3}。因此，对传闻证据的怀疑是人类共同的司法理性和经验法则’而不是英美法的专利。

　　（二）英美法贯彻传闻法则所特有的诉讼机制

　　1．陪审团审理：传闻法则诞生及运行基础是英美法的陪审团审理制度。达马斯卡教授对传闻法则的认识更加透彻，他把英美法国家的诉讼模式归纳为三个特征：一是对抗制，二是审判的二元制，三是当事人主导证据调查{4}。其中，对抗制促使控辩双方能够不遗余力地去查找原始证人并促其到庭，二元制审理则可以防止“业余”陪审员们接触到传闻证据而形成偏见，当事人主导事实调查则可以保证出庭作证的证人只陈述亲身感知的事实。这三个特征相互作用，共同构成了传闻法则得以良好运作的前提。

　　2．辩诉交易：辩诉交易是英美法诉讼程序中最具特色的制度。在美国有一个“罪状认否程序”（arraignment），在英国叫“答辩与指导的庭审”（plea and directions hearing）。基本操作是：被告人在收到正式起诉书后，如果选择认罪，法官将直接考虑量刑问题，而无需进入正式审判程序。美国的辩诉交易最为发达，来自美国司法部统计局的资料表明，有罪答辩大约占美国全部刑事案件定罪率的90％。根据该局对美国37个大城市检察官的调查，每100名因涉嫌重罪而被捕的成年人中，约有一半最终被定罪’其中90％是有罪答辩8结果，经审判定罪的只占6％间。美国之所以能够在正式审判中贯彻传闻法则，确保证人出庭，主要归功于辩诉交易。由于辩诉交易处理了所有定罪案件中的90％，才使得另外的10％有足够的司法资源进行正式审理。由于美国法院只需对10％的定罪案件进行正式审理，故其庭审实质化和对抗性确是精彩纷呈，令法学家们叹为观止。

　　除了上述因素外，传闻法则在英美法几百年的传承发展，还形成了迥异于其他法制国家的独特的诉讼文化、历史传统。传闻法则这种浓郁的英美法属性，决定了非英美法传统的国家在试图将其引入本国诉讼机制时，将面临显而易见的“水土不服”。我国在借鉴英美法的传闻法则时，应该考察英美法的整个诉讼机制，尤其是考察其发达的辩诉交易制度及其巨大的案件分流效果；否则，盲目移植传闻法则，将给我国的司法机关带来难以承受的压力，最终导致程序法运行的低效和无序。

　　二、大陆法对传闻法则的疏远

　　（一）大陆法容忍传闻证据进入法庭的背景

　　首先，大陆法规定证人在法庭作证必须不受打断。如德国《刑诉法》第69条规定“对证人应当让他连续陈述他对所被询问事项所知道的情况”。毫无疑问，证人作证时有时免不了把意见、推断、传闻等信息不经意地掺人证言之中。这与英美法的庭审过程有很大不同。英美法的证人分为控方证人和辩方证人’其证言通过控辩双方的律师以主询问或反询问的方式一层层展现出来，因此律师们自然可以通过控制询问的内容来防上传闻信息进入法庭。

　　其次，大陆法的刑诉法法典没有规定传闻法则。除了日本、意大利等转向型国家外，典型的大陆法传统国家的《刑事诉讼》法典上没有“传闻法则”一词，它只存在于本国学者们的讨论和著作之中。与传闻法则在法律意义上近似的是直接言词原则。

　　需要指出的是，向当事人主义转向的国家和地区，虽然引入了传闻法则甚至在法典里直接规定禁止传闻原则（如日本刑诉法第320条），但传闻法则无论是在法理还是实务层面，本国法学界却长期争论不休。以日本为例，对于禁止传闻的根据问题，有入主张英美法的保障反讯问权说，也有人主张大陆法的直接主义说，有人就干脆认为是“日本式的传闻法则”{6}；而2003年修改的台湾“刑事诉讼法”在159条虽然也规定7传闻法则，但台湾学者纷纷发表不同看法，如林钰雄先生说，“回头看台湾新法的传闻法则，一言以蔽之，最大缺失在于：不但不能解决真正的问题，反而制造更多的问题”、“现行立法几乎建立在一个迷信之上，那就是认为台湾可以用几个简短条文引进这套在普通法发展了几百年以上的制度，以至于出现了立法密度严重不足的现象”{7}。可见，将英美法所专属的传闻法则植入职权主义的法制传统里，并不是光靠规定几个条文那么简单。

　　再次，大陆法尊重法官的自由心证。法国《刑诉法》第353条规定“法律不责问法官形成自我确信所依据的理由；……法律只要求法官平心静气、集中精神、白行思考、白行决定，本着诚实与良心，按照理智，寻找针对被告人所提出的证据以及被告人的辩护理由所产生的印象。法律只向法官提出一个概括了法官全部职责的问题：您已有内心确信之决定吗？”这是关于自由心证的经典表述。法官在形成内心确信吋，必须考虑包括可能的传闻信息在内的所有证据，当然，法官必须在判决书里展示其形成心证的过程。

　　（二）大陆法容忍传闻证据的诉讼机制