On the Punishability of Attempt of Solicitation
　　未遂的教唆在我国刑法理论上并没有深入的研究。尤其是关于未遂的教唆的可罚性问题，在我国理论界还没有形成统一的观点。笔者在这里提出一些自己的看法，以求教于学界同仁。

　　所谓未遂的教唆，[1]是指教唆者一开始就以使被教唆者的实行行为以未遂而告终的意思进行教唆的情况。[2]具体来说有两种情况：一是预先认识到不会发生结果而实施了教唆的情况。例如甲明知丙身上没有财物，却对不知情的乙说丙身上有财物并让他去实施窃取财物的行为；二是在教咬以前就有了制止结果发生的意思，如甲教唆乙去杀丙，结果，乙产生了杀人的决意，以杀丙的姿态对丙砍杀过去时，甲及时制止了乙的行为，最终没有发生丙死亡的结果。[3]

　　在未遂的教唆的情况下，被教唆人构成犯罪未遂是毫无疑问的。但对于教唆者而言，是否可罚，历来有可罚说与不可罚说两种说法，可罚说认为：教唆的故意应当解释为以使他人决意实行犯罪的意思为中够，同时正犯既作为未遂处罚，作为共犯的教唆犯即应从属于正犯予以论处。不可罚说的理由是：犯罪行为的认识，当然包括构成要件的结果的发生，未遂的教唆是认识不发生预期的结果而实施教唆行为，应当说教唆者没有故意，不成立教唆犯。[4]笔者认为未遂的教唆是可罚的。这要从共犯的从属性与独立性理论谈起。

　　一、共犯从属性说与共犯独立性说的基本理论

　　共犯从属性说主张，狭义的共犯的成立或者其可罚性的前提，是需要正犯者实施了一定的行为。共犯独立性说认为，是由于共犯者的固有行为而成立狭义的共犯并带有可罚性的。[5]共犯从属性说和共犯独立性说的最显著的对立在于教唆犯、帮助犯的未遂的成立范围。根据共犯从属性说，只有当被教唆者、被帮助者基于教唆者、帮助者的教唆行为、帮助行为，着手实行犯罪而未遂时，才能成立教唆犯、帮助犯的未遂；与此相对，根据共犯独立性说，既然教唆者、帮助者实施了教唆行为、帮助行为，即使被教唆者当即拒绝，被教唆者、被帮助者根本没有实施实行行为，也成立教唆犯、帮助犯的未遂。共犯独立性说过度强调伦理主义，过度关心社会防卫，注重行为人的人身危险性，过于扩大了处罚范围。

　　共犯从属性说一般认为，教唆行为并不是符合基本构成要件的行为，而是符合修正构成要件的行为，因此，没有必要要求教唆犯的故意包含基本构成要件的全部内容，即只要教唆者认识到被教唆者将实施实行行为就够了。[6]所以，对于未遂的教唆，由于教唆者能认识到被教唆者将实施实行行为，所以在教唆者明知被教唆者只能构成未遂情况下，教唆者也是可罚的。