陈伟
(西南政法大学法学院,重庆 401120)
内容摘要:国家治理体系和治理能力现代化需要重新审视
刑法功能,“
刑法参与”是社会治理视域下的
刑法本位及其实践表达。社会动态发展促进了刑法规范的活性化特征显现,基于政策治理需要的
刑法参与衍生出积极主义趋势,拓宽了罪刑规制的辐射领地、延展了刑权力的驰骋疆域。社会治理的实践动因促进作为最后防线阵地的
刑法前置,罪刑规范的实体构造要求
刑法坚守保障法的品格特质,因而在
刑法前置拓展与坚守保障法本位之间存在紧张关系。
刑法前置作为
刑法参与社会治理的表现形态,参与性角色决定了刑罚的不可或缺与刑罚功能的有限发挥,不能借此肆意扩张刑罚和推行刑罚全覆盖,应当在多元责任后果中防范刑罚规制的功能逾越。刑罚抑制作为理念与技术的融合,需要在规范体系内外进行综合审视,赋予刑罚反向制约
刑法介入的积极性,通过后果审查与处罚必要性对
刑法适用进行实质评价和理性限缩,合理吸纳行为人
刑法的有益内核,从而在进退有序之间实现
刑法参与社会治理的功能协调。
关键词:社会治理;
刑法功能;
刑法参与;
刑法前置;刑罚抑制
中图分类号:DF62
文献标识码:A
文章编号:1005-9512(2025)01-0141-20
社会在不断地往前发展,这一演进过程中的社会治理成为常态。尽管社会形态伴随人类历史进程呈现出多样化特征,但是单纯依赖社会自我修复或者道德自律的调整从未真正出现,社会有序演进超越法治的状态也几乎不太可能翩然而至。在法治的轨道上推进中国式现代化是历经长久实践积淀作出的优化抉择,是社会发展现实注定了的必然。全面依法治国新理念新思想新战略作为新时代法治中国建设的精髓及其凝练,在方略既定的前提下需要根植中国实践不断向前迈进。中国式法治现代化具有鲜明的时代性与本土性,建构中国法学自主知识体系是其必然要求,并且需要自主性的理论创新来促进实践运行的不断优化。社会治理作为国家治理现代化中不可或缺的重要组成部分,在中国式法治现代化的深入推进之中,法治理念及其治理技术的运用必然伴随适用过程而渗入其中。审视社会运行中的秩序调控与治理实践,必不可少地需要关注
刑法之于社会治理的价值,对蕴藏其中的刑事法治问题保持更好的理性自觉,结合
刑法的合理定位不断反思前置化的刑事立法与刑罚适用。
一、现实背景:社会治理中的刑法参与
(一)社会治理依赖法治方略与法治模式的必然
社会治理是面向社会问题进行的综合治理,“治理机制本质上是一种问题解决机制”。
〔1〕“国家治理依旧要把来自各方面的‘冲突’控制在‘秩序’的范围内,而管理的控制必须借助于法律、制度、意识形态、国家机器等传统治理机制。”
〔2〕社会治理解决的是社会问题,其中融合了政治、经济、文化、外交、社会生活等各方面的问题,而且在每一类型之下又包括了细化条块分割之后的若干方面。由于社会治理中的问题具有多元性,因而能否寻求一种或者多种有效的方式存在抉择上的困难。无论这些问题多么复杂与烦琐,其都与社会关系直接相关联,并通过关系的紧张程度或者缓解方式呈现于外。一种有序化的社会运行模式就是要解决这些社会关系的紊乱情形,抚平原本已经存在的皱褶之处,并通过内部整合和外界力量的介入而避免社会有机体的运行不畅。
法治模式是被社会选择出来的一种调处社会关系的运行方式,是在社会发展的历史长河中经受摸爬滚打的历练而焕发出活力的。
〔3〕“社会治理创新是对传统的社会治理理念、体制、机制和文化等进行全面创新的系统工程,它需要一整套完善的理念和制度作为运作基石。”
〔4〕国家治理体系和治理能力的现代化是以“现代性”为体现的,“现代性表达的是一种‘发展’‘进步’和‘文明’走向”
〔5〕国家治理现代化的本质是法治化。
〔6〕法治的最大优点在于它的规范化与有序化,在于通过矛盾化解和利益权衡而获得能够被公众认同的解决方案,在于法治运行背后可操作与可视化的途径让公众和涉事者看到“法治产品”的生产过程。
“法治的形式,事实上也就是一种新的‘公共秩序体系’的形成,它是基于社会成员对法律之正统性的认同和信仰而构成的一个具有自足性的、约束性的体系。”
〔7〕法治作为社会治理的方式之一,在没有其他可供选择的更优替代物之前只能继续坚守。“法治所要求的无非是,国家或社会无论做什么都是以一种可预期的、持续一致的方式作出,并通过理由加以证成。”
〔8〕从治理层面来说,依赖政策治理与依赖法治治理的治理目标具有一致性,二者之间并不存在孰优孰劣的问题。“无论是政治系统还是法律系统,各自没有对方就都不可能是现在之所是。”
〔9〕但是,需要明晰的是,欠缺法治规范运行只能收获“无序”,带来的往往是权力泛滥而权利难以彰显,个体价值被遮蔽而法治的主观愿景遥不可及。
我们步入中国特色社会主义新时代,坚定法治模式的理念与方向从未动摇。“法律主张为社会生活各方面的行为提供了普通架构,并将自己设立为社会的至高无上的卫士。”
〔10〕在某种意义上来说,我们并不好高骛远地追求过于虚幻的“最佳”或者“最优”模式,而是脚踏实地遵循实践反馈和生活经验给予的指引。“治理体系现代化进程中国家逻辑面临的核心问题是构建有效应对和化解国家与社会关系问题的治理规则、程序及其秩序。”
〔11〕“法律和国家的合法化是通过公民来实现的,但是本质上仍然是关于国家的问题。”
〔12〕全面依法治国是在法治实践基础上的继承与发扬,是新时代社会背景下对法治不离不弃的坚守,是法治模式在当下社会得到认可并深入贯彻的生动体现。全面依法治国的重心在于法治思维的塑造和法治运行方式的纵深推进,需要把法治原则及其宗旨转化为实实在在的治理效能。在法治轨道上推进中国式现代化植根于中国特色社会主义新时代的社会土壤之中,彼此之间紧密结合且须臾不可分离。中国式法治现代化作为实践层面的总结与提炼,源于对法治前期运行的效果首肯与价值认同,是经过历史过往的反复权衡与慎重抉择而被确定下来的。
(二)刑法调整对象及手段与社会治理的契合
在中国式法治现代化的宏观视域下,作为基础性部门法律的
刑法参与其中并发挥着重要作用。
刑法作为独立的部门法,具有自身特定的调整对象。“只有那些对法及其基础具有共同危害的攻击才是
刑法调整的对象,其法律根据是实现国家目的,途径是根据理性的要求建立和维护法秩序。”
〔13〕这一“共同危害的攻击”表达的是行为危害程度,同时指向了行为背后的权利侵害与秩序维护。
刑法的调整对象与其调整手段密切相关,“
刑法实质上就是国家以刑罚为手段,用以调整全体公民人权与公民个人人权之关系的刑事法律规范的总和”。
〔14〕立足关系论为基础的
刑法界定,这一调整对象的内容揭示了刑权力之于个人的实定法意义。从整体层面来说,
刑法调整的是国家公权力与个人之间的关系,这些纷繁多样的关系背后均以法益侵害为其核心实质。因而,
刑法调整是以对法益造成侵害或者具有侵害危险为现实必要的,
刑法参与社会治理的过程是以法益保障为基准的责任兑现而呈现于外的。
在参与治理的法律规范体系之中,
刑法的社会治理有其明显的特殊性,因为
刑法治理是以犯罪现象以及刑事责任承担为其显著特征的。“在所有威胁、破坏秩序的行为中,犯罪是人类发展过程中挥之不去的阴影。”
〔15〕“犯罪行为是公共安全的最大威胁”。
〔16〕因为有犯罪,所以有刑罚;因为有犯罪人,所以要有刑法规范背后的刑事责任;为了预防或者减少犯罪,所以需要刑罚出场并进行功能发挥。“
刑法规定那些犯罪,是因为其功能就是要推行对社会完整性极其重要且得到一致认同的价值。”
〔17〕从治理的“目标—手段”二维视角中,
刑法具有工具主义色彩。刘艳红教授指出,“物性
刑法”作为工具主义的体现,背后是秩序调控的“有形性”与预防风险的“无形性”的整合。
〔18〕在治理政策的需求与目标追逐之下,“
刑法日渐演化为刑事政策工具,其功能化与去形式化的态势凸显”。
〔19〕“英美
刑法传统上侧重于威慑和惩罚不端行为。然而,在过去的几十年里,美国刑法的重点已经从越轨行为转移到危险的个人。”
〔20〕“即使在北美和其他所谓的民主国家,刑事惩罚也是控制某些犯罪的手段”。
〔21〕“过去的几十年里,刑事司法系统的重点已经从惩罚已然的犯罪转移到通过监禁和控制危险罪犯来防止未来的犯罪。”
〔22〕刑法治理与社会层面的犯罪现象息息相关,尽管从报应论者与功利论者的不同立场来看,
刑法究竟是为了惩治还是为了预防一直存在争论,但是刑罚之于犯罪的对应关系却无任何异议。当社会治理依赖法治的理念框架已然形成,在治理过程中面临犯罪现象的存在,秉承这一法治思维就必然需要刑罚予以应对。
刑法的惩罚性属性是其与生俱来的特质,因而
刑法是一种“必要的恶”,
刑法参与社会治理也是利弊权衡之后的抉择。“犯罪控制虽然需要刑罚,但是,除了刑罚,还需要社会治理。”
〔23〕作为应受刑罚惩罚的后果所对应的是刑事实体法律规范,
刑法本身不能直接增加正价值,而是必须通过刑罚惩罚展现自己和体现功能追求的存在。“如果不是有刑罚的机制,所谓法益保护、规范维护、犯罪预防或是应报效果都不可能实现。”
〔24〕刑法内在的责任附加与惩罚属性决定了
刑法“恶”的一面,但是具体到社会治理层面来说,如果抛弃
刑法置之不理或者全部寄望于非刑事处置,则可能会带来更大程度的“恶”。“
刑法毫无疑问地对当下犯罪产生重大影响,
刑法为社会正义提供基础,并直接促进社会正义。”
〔25〕因而,正是基于“恶害相较取其小”的功利性选择,
刑法进入到法律规范的大家庭之中,并在社会治理层面发挥本属于它的刑罚惩罚和教育功能。
“
刑法政策是整个政治体系及其规划机制的法律政策要素的组成部分。从国家管理活动的视角来说,不考虑国家共同政策规划的途径、国家政策形成过程、政策文件的制定程序、政治技术等方面,就不可能对
刑法政策进行全面透彻的分析。”
〔26〕在社会时代背景、社会组合要素、行为实施样态、价值观念认同等均发生变化的前提下,刑法规则体系及其适用应对方式同样也在发生变化。因而在新时代国家治理体系和治理能力现代化的主旋律之下,同样需要我们对刑法规则及其参与社会治理的样态进行全方位的另行审视,这不仅是合理确立刑法规则时代意义的应有之义,而且也是发挥刑罚在社会治理中实践功能的必要之举。
(三)社会治理为刑法参与的积极性提供实践动因
刑法参与社会治理阐释的是两方面的内涵。一方面,表达的是
刑法在社会治理中的不可或缺性,没有
刑法作为保障法地位的法律体系是不健全的,也是难以为继的。
刑法要参与社会治理,是
刑法贴近社会生活的自主意识及其需求,毕竟,脱离了社会关系的
刑法不仅没有调整对象,而且终将成为空洞的抽象之物。另外,
刑法参与社会治理也是社会主动依附的结果,在规则之治的法治大家庭之中难以容忍
刑法缺位,否则其他规范体系必将因其失去
刑法的保障而难以聚合。另一方面,参与其中的
刑法只是规范体系的一部分,
刑法不能无视其他规范的存在价值,更不能取代其他法律规范而特立独行。
刑法在社会治理中需要找准自己的合适位置,不能越俎代庖跨越边界,只能在有限场域之中行使应有职责,担当法益保护和秩序维护的现实重任。这两个方面较为完整地勾勒出了“
刑法参与”社会治理的概貌,彼此之间不可偏废地共同存在。我们既要强调
刑法的独立性价值,又要倚重其他法律规范的不可取代性。因此,在社会治理过程中的规范体系不仅是多元的,而且彼此之间也有相互依存的一面,我们需要刑民、刑行之间的协力共进,并在实体界分与程序衔接之中尽可能地“各归其位,各尽其能”,在不偏不倚之中与规范网络体系协调运行,合力达到最佳的治理效果。
刑法参与社会治理的实践面向是其首要特征,这一特征也决定了“回应型立法”的现实必然。而且,“回应型立法较之自治型立法具有更强的开放性,它不太看重司法实践这个中间量,而是直接以社会利益格局的变动、政策与路线的调整、不同阶层的利益诉求等作为立法的外在参数和变量”。
〔27〕刑法规范与犯罪现象之间存在博弈关系,前者需要解决犯罪现象背后的刑事责任问题,而犯罪现象虽受制于刑法规范的规范标识,但是并不与刑法规范保持亦步亦趋的关系。在严格意义上,没有犯罪现象就没有刑法规范,反之亦然,没有
刑法也不可能有被划定的犯罪类型和刑事责任。刑法规范是以犯罪行为为中心确立起来的,尽管表象化的客观行为较为容易被规范框定,但是却难以在治理犯罪中显现出优势。因为受制于罪刑法定明确性原则的束缚,在用刑法规范应对犯罪时,总是不可避免地存在着非周延之处,因而在此情形下
刑法如何为社会治理的顺畅化疏通道路,是
刑法预防性扩张顺利地脱胎而出的现实必然。
随着风险防范意识的增强,
刑法的任务“从保护法益到防范风险”。
〔28〕“风险社会情境下的安全价值必须受到高度重视,因为暴露在风险之中的公众,对安全有着强烈而迫切的需求。”
〔29〕“风险
刑法将罪责的意蕴从‘可非难性’转换为‘预防必要性’,归责的过程不再是特定后果通过归因归咎于行为人的过程。”
〔30〕风险意识唤醒了预防性理念,社会问题的层出不穷决定了治理方式不能过于被动,犯罪行为的动态衍生催生出主动治理的防范需要,这也牵引了
刑法需要早期化地向外前置。
〔31〕正是基于此,有学者提倡,“我国
刑法立法应当摒弃经验立法而选择超前立法路径”。
〔32〕当严重的危害行为出现时,如果民事规范与行政规范不能有效解决这些问题,作为保障法的
刑法同样存在规范空缺或者束手无策的窘境,治理能力及其效果必然堪忧。因此,治理的有效性强调规范的有效性,而有效性与否的重要判断基准在于规则“在场”并且“匹配”之下的性能优良。
刑法的动态跟进不是
刑法本身毫无边界地“游荡”,而是在罪刑之间的相互博弈关系中治理策略提前考量的现实选择。
二、社会治理积极参与下的刑法前置
(一)社会治理中的刑法前置化是刑法适应性的表现
被立法者制定出来的
刑法是静态化的规范,然而社会现实却是变动不居地持续往前涌动。“社会制度的结构不能也不会保持不变;如果它不改变,它很快就会变得不合适,它所支持的系统也会失灵。”
〔33〕“将何种行为作为犯罪而成为处罚的对象,将何种行为作为犯罪而处罚被认为是正当的,这在任何时代、在一切的社会中都不会是完全相同的。”
〔34〕在
刑法被寄予了规范性价值与社会治理的预期目标之后,自身的短板效应得以呈现,即在向前涌动的时代潮流中刑法规范必然显现出自身的滞后性。日新月异的社会发展加快了与传统社会相脱离的速度,新型产业与行业变革催生出日益多样化的行为类型,新型危害行为夹杂其中并映衬出原有规则的局限性。在现有成文法的规则体系之下,由于没有先知先觉的万能立法者和放之四海而皆准的立法方法,因而所有制定出来的法律不可避免地具有自己的宿命,其集中体现于成文规则与动态社会之间的非一致性。
需要注意的是,法律规则的滞后性表达的不是法律规范的无效性,机械地固守刑法规范或者弃之不用都不是理性之选。从严格意义上来说,我们关注到法律短板并深刻揭示出规则与现实之间存在的部分脱节情形,仍然是秉持法治理念与法治意识的产物。如果缺少了这些,我们根本无法观察到法律规范的瓶颈制约所在,也根本意识不到规则适用中的现实症结何以应对。因而,规则与现实的不一致性不是要极端化地抛弃它,而是要尽可能地完善与改进它,在此过程中刑法规则的社会适应性作为内在需求必然被提出并需要在社会发展过程中得以渐进实现。
刑法的适应性是
刑法内在的自我完善,是承认
刑法价值及其功能发挥的又一现实体现。“
刑法是在变动中保持其生命力的,即在不断修改中与社会保持协调的。”
〔35〕在此过程中,
刑法的适应性并不是为了适应犯罪,而是要与社会发展的步伐相适应,并在社会不断的发展过程中促进规则体系的科学化。
〔36〕刑法作为社会规范的构建产物,必须放之于社会场域予以审视和完善。
刑法的适应性也不是要让
刑法毫无原则与边界,犯罪形态的多样性决定了不可能就所有具体化的行为制定极其精细的刑法规范,在新型犯罪行为出现的情形下需要审视原有的刑法规则是否能够予以“救济”,只有超越了现有规范类型所能辐射的半径范畴之时,刑法规范的修订或者填补才会有其现实必要。
(二)刑法前置通过刑事立法的方式得以鲜明呈现
放眼来看,刑事立法中的积极预防已经远远不是我国特有的现象,德日国家在犯罪化的扩张过程中同样存在类似情形。比如,德国的哈塞默和诺伊曼教授将
刑法立法的早期化处罚现象,概括为“前置化法益保护(Vorverlagerung des Rechtsgüterschutzes)”“脱形式化(Entformalisierung)”“机能化(Funktionalisierung)”。
〔37〕日本的关哲夫教授将
刑法在法益侵害、具体危险发生之前就予以规制的现象,称为“法益保护早期化”。
〔38〕刑事立法的预防性扩张表达的是法益更早保护的理念,其与关注惩罚报应的传统
刑法具有明显区别,
刑法前置背后揭示的是权益保护这一预防性的功利价值。而罗克辛教授则以“前置化刑事可罚性(Vorverlagerung der Strafbarkeit)”来归纳这一
刑法立法现象。
〔39〕“前置化刑事可罚性”是基于
刑法所对应的刑罚后果来评价这一现象的,其表达了刑罚处罚较之传统刑事责任前移的事实,陈述了客观存在的立法现象,并不带有任何褒贬与否的价值评价。
刑法积极预防的典型特征在立法层面得到较为明显的体现,尽管这是否与风险社会带来的风险
刑法观存在紧密关系仍然不乏争议,但是
刑法的处罚边界已经向前拓展却是不争的事实。“
刑法是社会治理的重要方式。在现代社会,
刑法的扩张已是必然。”
〔40〕
我国
刑法的预防扩张在如下三方面均有所表现:其一,行政违法行为犯罪化的
刑法拓展。主要体现在对先前作为行政违法行为处理的,直接上升到刑事犯罪予以处罚。比如,《
中华人民共和国刑法》(以下简称
《刑法》)第
286条之一的拒不履行信息网络安全管理义务罪,对网络服务者不履行行政法规的信息网络安全管理义务的行为,在符合刑法规范要件的前提下被
刑法修正案纳入犯罪之中。再如,
《刑法》第
133条之一的危险驾驶罪把醉酒驾驶和追逐竞驶作为具体的行为类型,《
刑法修正案(十一)》把冒名顶替行为和针对陆生野生动物的猎捕、收购、运输、出售行为上升到犯罪论处,均属于行政违法行为扩张为刑法规制的典型情形。
其二,民事违法行为犯罪化的
刑法拓展。结合原有的民事法律规则可以作为民事责任承担的违法类型,基于政策因素等方面的考量而直接作为犯罪处理。比如,
《刑法》第
175条的高利转贷罪,该罪背后存在两个平等主体的民事法律关系,即金融机构与高利转贷方、高利转贷方与资金接受方的借贷关系,但是刑事立法却将这一民事关系纳入刑事规制范畴。再如,
《刑法》第
176条的非法吸收公众存款罪,对其中以借贷形式存在而仅用于合法生产经营的融资行为,现有的刑事立法未加以区分。
《刑法》第
291条之二的高空抛物罪,同样在民事侵权之外通过《
刑法修正案(十一)》拓展了刑事犯罪的惩治边界。再如,《
刑法修正案(十二)》加大对民企产权保护,对
《刑法》第
165条的非法经营同类营业罪、第
166条的为亲友非法牟利罪和第
169条的徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪进行修订,把原来民企中的民事违法行为扩张到了刑事犯罪之中。
其三,危险犯立法修订中的
刑法拓展。既有实害犯向具体危险犯的前置,比如,
《刑法》第
224条之一的组织、领导传销活动罪,原先达到严重危害后果的以非法经营罪论处,而现在只要通过层级组织而扰乱经济社会秩序的,则以本罪论处。再如,
《刑法》第
338条的污染环境罪,原来以“致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”为入罪条件,现在只要有严重污染环境的就足以入罪。另外,还有《
刑法修正案(十一)》新增的第
134条之一的危险作业罪、第
133条之二的妨害安全驾驶罪等。除此之外,
刑法修订之中还有多处具体危险犯向抽象危险犯的立法扩张,比如,
《刑法》第
120条之一到之五修订增加的恐怖活动犯罪;
《刑法》第
267条抢夺罪中增设“多次抢夺”行为;《
刑法修正案(十一)》新增的第
277条第五款的袭警罪,等等。
(三)刑法前置在刑事司法适用中的隐性表达
在刑事立法倾向于积极主义的情形下,刑事司法中的积极性也时常可见。需要指出的是,在此所言的“刑事司法中的积极性”,并不是指以立法积极主义为前提的司法适用情形,由于司法遵循立法规则的适用本身具有顺承性,因而立法扩张之下的司法必然成为自然现象,导致在此前提下审视司法扩张就毫无意义可言。基于此,司法积极性指的是在司法适用过程中存在的“犯罪圈扩张”与“刑罚量增加”现象。“在某些委实不能再认为是法律‘违反计划的不圆满性’的情况,司法裁判仍旧从事法秩序的续造。”
〔41〕由于刑事司法适用需要把原本不能“对号入座”的规范与事实相匹配,因此在此过程中加入司法者自身的理解成为必然。“不可以改变法律编织物的编织材料,但是可以,也应当把皱褶熨平。”
〔42〕对此,卡多佐指出,“法官在某种程度上必须创新,因为一旦出现了一些新条例,就必须有一些新的规则”。
〔43〕但是,在抚平立法模糊地带的“皱褶”之时,往往可能会走得过远而忽略了编织物的原有材质。因而,“无论你把裁量权想象得多好,裁量权都会令法律职业界不安”。
〔44〕不安的原因,不是赋予了司法人员裁量权,而在于如何保障裁量权背后的权力限制与规则遵守。
“社会生活不会因法律的真空而停滞,社会生活中的纠纷仍会出现,在这种情形下,机械地适用法律必然无所作为,权力主体适用法律中的能动性和创造性不仅仅是可能的,也是必要的。”
〔45〕因而积极性司法在此情形下往往与法治理念及其裁量方式直接相关,我们能够通过司法适用中的常态情形或者司法裁决的前后变化对此予以考察。比如,在毒品案件的司法裁决过程中,犯罪未完成形态往往得不到审判者的采纳,常态化的情形是以犯罪既遂论处。在非法吸收公众存款的案件中,往往以行为人不能归还公众款项作为定罪与否的理由,民事或行政违法难以得到应有的重视。再如,就内蒙古王力军贩卖玉米案、湖南沅江陆勇销售假药案、天津大妈非法持有枪支案、河北古火烟花案等案件的审理来看,无论是改判无罪、撤回起诉还是刑罚裁量上的后期调整,通过前后判决的两相对照仍然不难发现,既往司法案件的处理中无不体现了
刑法前置的明显痕迹。
相较于
刑法立法中的前置,刑事司法中的前置呈现得更为隐蔽,加之所有个案必然依赖明文条款才能得出裁决结论,因而罪刑前置往往不被司法人员所直接认可。详言之,立法的规范性表述使其公开性与确定性较为清晰地呈现于外,因而立法积极性的结论可以通过规范描述及其裁判前后的对比予以得出。与之不同的是,司法的实践面向特征决定了案件多样性和裁决结果的非同一性,因而司法前置的表象特征无法与立法前置相提并论。由于在刑事司法的日常处理过程中,有罪无罪、重罪轻罪的裁量活动均在程式化的程序运转中依序进行,重复性程序适用往往会固化思维惯性与有罪认定模式,在已经进入刑事程序框架的前提下,如果欠缺足够的内在警醒或者外力牵引,则很难对此有所脱逸。
三、社会治理中刑法前置拓展的多元隐忧
(一)刑法前置拓展有违刑法的安定性与可预测性
刑法在社会治理中需要注重
刑法适应性以防范彼此之间的不合时宜,但是
刑法逾越本位的前置拓展彰显的是
刑法与社会因素的紧密关联,认可社会动态发展的现实为
刑法前置提供了充足的社会土壤。在此情形下,尽管
刑法确实可以与社会现实保持较好的互动关系,把社会层面出现的问题传感到刑法规范之中,但是由此带来的另一影响同样是显见的,即
刑法处于毫不停歇的修订状态之中,而且这样的修订还是以
刑法积极前置扩张的方式呈现出来的。
变动不居的规则希望紧紧跟随时代步伐和社会脉搏,让法律规范充满了活力气息,也在相当程度上展现了它的时代价值与存在意义。但是,
刑法前置拓展过程中的频繁变动同样值得警醒,其带来的最大问题在于规范的安定性不断招致贬损,致使规则内涵与外延范围的可预测性成为不可捉摸之事。“
刑法思维立基于刑事司法拘束于刑事立法,以法的安定性为优先价值,进而实现个体自由的保障和社会秩序的维持。”
〔46〕只有刑事法律具有一以贯之的内涵与外延的稳定性,对行为方式的性质理解与规则遵循才能变为现实。前置拓展的
刑法却往往与此不相一致,它会一定程度上扰乱经年累月沉淀下来的基础认识与规则意识,把面向实践生活场域的
刑法变为“普洛修斯的脸”,让社会民众既感到陌生又心生恐惧。
我们需要在市民
刑法的框架内进行刑事立法,需要在规则之治的相对安定前提下予以刑事司法。因而,按照市民行为的通常方式并依赖法律规则的自身特点行事,是保障法律规则能够确立积极效力的实践根本。“敌人
刑法