目次
　　一、引言
　　二、立法论与解释论的常识主义刑法观
　　三、方法论的常识主义刑法观
　　四、语言论的常识主义刑法观
　　五、结语：构建常识主义刑法观的刑法教义学
内容摘要：常识主义刑法观获得了理论界和实务部门的广泛认同，具有刑法立法论、解释论、方法论和语言论的重要指引价值。常识、常理、常情作为社会最基本的是非观、善恶观、价值观，既可以直接指导刑法立法与司法实践，也可以成为刑法教义学和刑法解释学的共同指导观念和方法论；语言论的常识主义刑法观有利于中外刑法的比较法学研究，有利于建构完备的刑法学汉语表达体系。必须正确认识常识主义刑法观的有限功能，即“常识、常理、常情”无法替代刑法学的“规范技术”和“专门技术方法论”，刑法学必须基于常识主义刑法观的立场建构真正科学合理的、具有中国本土化特色的刑法教义学和刑法解释学，以此真正提升中国刑法学在全球范围内的学术影响力和话语权。
关键词：常识主义刑法观；方法论；刑法教义学
一、引言
　　常识主义刑法观在中国刑法学界乃至整个法学界引起了广泛而深刻的关注，获得了理论界和实务部门的广泛认同。常识主义刑法观具有非常丰富的内涵，正如我国有学者指出，“常识、常理、常情”刑法观（即“三常”刑法观或者常识主义刑法观）、法治观和法治教育观，〔1〕是基于自由、人权、法治的关系论〔2〕思考而提出的刑法观命题，试图寻找到刑事法治的良心与灵魂，“现代法治归根结底应该是人性之治、良心之治”（良心论）以及良法之治（良法论），核心内容“是人民群众关于社会最基本价值的基本认识，是一个社会最基本的伦理要求的基本形式，因而也是建立现代法治最基本的价值基础和社会伦理基础”，是“从根本上保证”国家“制定、适用法律的过程真正是一个体察民情、顺应民意、反映人民需要的过程”，强调“法律工作者的任务，是把已变成人民共识的先进思想、价值观念变为法律，并用这些人民的共识来解释、适用法律”；“常识、常理、常情是一个社会最基本的是非观、善恶观、价值观，是指导我们制定、适用、执行法律的指南”，但是，常识、常理、常情“不是具体的法律规范本身。我们的司法者、执法者在处理具体案件时，当然只能以相关法律的具体规定为依据”。〔3〕现在越来越多的理论工作者以常识主义刑法观来研究和解决刑法理论问题，越来越多的实务工作者以常识主义刑法观来认识和判断具体案件，系列重大影响力案件的最终解决方案就是非常有力的印证。
　　但是，关注和认同并不代表理解到位，更不代表没有误读误判，甚至可能出现某种意义上反常识主义刑法观的错误认识，因而有必要针对常识主义刑法观展开深入检讨。检讨视角也有多维性，可以从“内部”的视角检讨常识主义刑法观的哲学根基、实质内涵、内在机理等内容，也可以从“外部”的视角检讨常识主义刑法观的功能发挥、效果考察以及方法论意义等，还可以进行综合性研究。笔者在此仅从“外部”的视角就常识主义刑法观的指引功能和方法论意义略陈管见，供其他同仁批评指正。
二、立法论与解释论的常识主义刑法观
　　如前所述，常识主义刑法观的重要指引功能是明确“法律工作者的任务，是把已变成人民共识的先进思想、价值观念变为法律，并用这些人民的共识来解释、适用法律”，是“从根本上保证”国家“制定、适用法律的过程真正是一个体察民情、顺应民意、反映人民需要的过程”。这一论断，可谓是立法论与解释论的常识主义刑法观，关注的重点是常识主义刑法观对于刑法立法和司法的指引功能。
　　常识主义刑法观正是在功能主义刑法学成为一种具有全球重大影响力的崭新理论的历史背景下提出来的学术新见，二者之间具有较强烈的理论关联。德日机能主义刑法学（功能主义刑法学）“在世界范围内影响甚巨，但并未形成统一的体系。罗克辛教授主张的刑事政策的机能主义刑法学、雅科布斯教授构建的以规范论为基础的机能主义刑法学以及平野龙一教授提出的可视性的机能主义刑法学，在建构路径、刑法目的、犯罪本质、构成要件、责任本质、刑罚目的等方面都存在差异”，并且“应当看到即使在德日国内也不乏对机能主义刑法学的质疑，那种认为其可能存在强化社会控制和弱化人权保障风险的观点也日益变得有力”。〔4〕尽管存有一些理论质疑和争议，但是功能主义刑法学充分借鉴吸纳了功能主义法学观的重要理论，尤其是其中关于功能主义的思考是比较成熟的。功能主义法学观强调法律规范内外的功能性思考，是一种“外部”的视角，将法学研究重心聚焦于法律与外部世界的关系、法律在社会中所发挥的功能等问题。〔5〕功能主义刑法学强调不能只关注形式主义与概念法学论的“规范”本身，还必须关注和关照刑法“规范”内外的“功能”，确保规范效果和社会效果的一致性。其中最为突出的亮点在于，针对李斯特把刑法教义学与刑事政策加以分立与疏离的思想所形成的“李斯特鸿沟”，罗克辛所主张的目的理性刑法学理论体系与功能主义刑法学特别强调必须在刑法教义学之内进行刑事政策贯通的思考，提出了“罗克辛沟通”命题，即“罗克辛对李斯特鸿沟予以贯通，将刑事政策引入犯罪论体系，使构成要件实质化、违法性价值化、罪责目的化”。〔6〕这些论断同常识主义刑法观所强调的“从根本上保证”国家“制定、适用法律的过程真正是一个体察民情、顺应民意、反映人民需要的过程”非常亲近，强调反映社会需要、时代需要以及“人民需要”的功能效果可以说是完全一致的，在反对唯法律文本主义、唯抽象论理主义以及唯强权主义等方面也是完全一致的。由此可见，功能主义刑法学与常识主义刑法观在效果考察上具有亲近的关联性：都主张立法论和解释论上的常识主义与功能主义，即立法论上的良法之治、解释论上的良心之治。
　　立法论上突出强调良法之治。立法完善是良法之治的基础，也是常识主义刑法观和功能主义刑法观所共同强调的重要内容。常识主义刑法观认为，作为良法的刑法立法必须是“体察民情、顺应民意、反映人民需要”，并且“把已变成人民共识的先进思想、价值观念变为法律”，〔7〕同时又要认识到“以维护人权为核心的现代法治所规定的公民权利与义务，本身就是公民自由的集中体现。破坏这种秩序，就是侵犯所有人的自由”，〔8〕犯罪与刑罚设定必须体现不得已性、谦抑性和最后手段性。这与功能主义刑法观强调刑法立法必须充分适应社会发展需要并有利于实现社会治理功能的思想是高度一致的。我国长期以来在犯罪防控问题上非常重视刑事政策的应用，尤其是在刑事立法和刑事司法活动中刑事政策都起着十分重要的作用，占据着十分重要的地位，如严打政策、宽严相济刑事政策、反腐败政策、反恐政策、扫黑除恶政策等，都反映了当下中国社会的常识、常理、常情。用这些刑事政策指导我国的刑法立法——其中包括制定颁布刑法修正案——都充分体现了常识主义刑法观和功能主义刑法观的实质要求。应当说，这是一种总体论的刑法立法评价。而常识主义刑法观还具有反思、批判、发展、完善刑法立法的功能，时刻保持一种审视并追求“良法之治”的功能，由此可以发现我们在刑法立法上还难免存在极个别的立法规定不完全符合常识主义刑法观本质特征的“恶法”，需要反思“我们不能不说在我们取得了任何人也无法否认的伟大成就的同时，我们也付出了极其惨痛的代价”以及“我们制定的法律越来越多了，但是真正得到执行的法律却越来越少了”等现象，需要我们认识到“不论从法的本质还是法的功能的角度考察，只要坚持以常识、常理、常情来指导我们制定、理解、适用法律，我们的法就能真正成为维护人民利益的法，成为民众因从内心认同而自觉遵守的法”。〔9〕可以说，常识主义刑法观在立法论上突出强调良法之治，不但具有功能主义刑法观重视刑法立法治理社会效果功能的特点，更具有自我反思和发展完善刑法立法的深刻意蕴，从而更有利于确保国家立法“良法之治”的法治理性。
　　解释论上特别彰显良心之治。“徒法不能自行”，立法论上的良法之治必须通过常识主义刑法解释论才能成为“活的法”，才能真正实现司法实践意义上的良法之治、良心之治，确保刑事法治理性。常识主义刑法观用“良心之治”来概括刑法解释论的核心观念，可谓抓住了“事物本质”。“司法人员必须依照良心来理解法律、执行法律、适用法律，是司法独立的核心。这是马克思主义关于司法独立应有内涵的诠释，也是现代法治国家的宪法性要求”，因为“良心是一个人对其所处社会最基本的是非观、善恶观、价值观的认识，是一个社会民众普遍认同的常识、常理、常情在一个正常人心灵中的反映”，“现代法治归根结底应是‘人性之治’‘人心之治’‘良心之治’”。〔10〕这些论述实质上是从人文观念上阐释了刑法解释的精髓，具有非常重要的方法论价值和效果功能价值。从刑法解释的效果功能价值看，常识主义刑法观特别强调了刑法解释适用（尤其裁判效果）的“良心之治”观念：只有裁判效果符合“社会最基本的是非观、善恶观、价值观”的实质要求，才能承认其有效性并下判；只要裁判效果不符合“社会最基本的是非观、善恶观、价值观”的实质要求，就不能承认其有效性，不能做出违背良心的裁判。刑法解释论上的“良心之治”观念利于杜绝解释者（尤其是裁判者）以“合理不合法”“法律是无情的”等借口而做出违背良心的机械裁判，从而有利于实现司法公正和刑事法治理性，意义重大。
　　常识主义刑法观的反思和批判精神在解释论上也有充分反映。我国有学者指出，尽管常识主义刑法观作为“一个社会最基本的是非观、善恶观、价值观，是指导我们制定、适用、执行法律的指南”，但是常识主义刑法观并“不是具体的法律规范本身。我们的司法者、执法者在处理具体案件时，当然只能以相关法律的具体规定为依据”。〔11〕如果说常识主义刑法观在立法论上具有更加自由广阔的功能发挥，有利于刑法立法在常识主义刑法观指导下“自由自在”地立法以实现“良法之治”，那么，常识主义刑法观在解释论上则在现行法律框架下“有所节制”地司法以实现“良心之治”。这里所谓“有所节制”地司法，即是指“只能以相关法律的具体规定为依据”，而不能仅凭解释者个体所领悟到的“良心”或者“一个社会最基本的是非观、善恶观、价值观”而僭越现行法律规定来得出解释结论并下判，不能简单地以“常识、常理、常情”观念代替法律规定本身来解释适用法律。尤其是刑法解释的刑事法治理性在自由与秩序、效率与公正等价值权衡中具有一定特殊性，刑事政策理念和罪刑法定原则是不同于其他部门法的重要法理而且必须在刑法解释中得到坚持和贯彻，常识主义刑法观仅仅是将“良心之治”作为一种指导观念，但并不是以指导观念直接取代法律本身，更不是反对“只能以相关法律的具体规定为依据”解释适用刑法。这也是常识主义刑法观下刑法解释论的应有内涵。
刑法解释结论有效性是功能主义刑法解释论的重要范畴，具体包括刑法解释结论的合法性、合理性、合目的性。刑法解释结论只有在其同时具备了合法性、合理性和合目的性所共同型构的“三性统一体”之时才能称得上获得了“有效性”。反之，刑法解释结论若仅具有合法性，或者仅具有合理性，或者仅具有合目的性，或者缺少合法性、合理性和合目的性中的任何一项，均不能获得完整意义上的“有效性”。这是刑法解释结论有效性命题的基本内容。常识主义刑法观在刑法解释论上主张“良心之治”，核心是强调了刑法解释结论有效性中的合理性和合目的性，前提是承认了刑法解释结论合法性，即承认“以相关法律的具体规定为依据”所获得的解释结论才能获得合法性，由此契合了刑法解释结论有效性“三性统一体”命题的实质内涵。
三、方法论的常识主义刑法观
　　从前面讨论常识主义刑法观与功能主义刑法学的亲近关联性可以发现，立法论上的良法之治与解释论上的良心之治既是一种效果历史的追求，也具有鲜明的方法论指引意义，高度契合了“方法论觉醒”的当代法学特色。可以说，常识主义刑法观是一种独具特色的刑法学研究方法论。
　　法学界的方法论觉醒十分引人注目。法学方法论是由各种法学方法组成的一个整体的法学方法体系以及对这一法学方法体系的理论阐释。法理学认为，“法学方法论作为法哲学、社会实证法学和实体法有机结合理论体系的方法论，不限于法学中专有的技术性方法，还必须接受哲学方法的指导和一般科学方法论的指导”；因此，“在具体运用过程中，必须反对两种倾向：一是用哲学方法论取代法学中专门技术方法论；二是否认哲学方法论对法学的指导作用，片面强调专门技术方法，割裂两者之间的内在联系”。〔12〕法理学上还提出了法学方法论体系的科学主义（经验主义或者实证主义）与人文主义（理性主义）的二元论命题，法学方法论中存在科学主义与人文主义二元论之争。方法论中的科学主义，向认为法学要想成为一门科学就必须使法学理论揭示的内容具有客观性；方法论中的人文主义，主张应以人文研究为标准来规范社会科学研究。正是科学主义与人文主义的对立构成了法学方法论中的二元论，并以一系列悖论的形式表现出来：一是从本体论角度上看，有两个相反的命题，即，一方面法律发展过程是客观的，另一方面法律发展过程是主观的（是人们有意识活动的过程）；二是从认识论意义上看，也存在着两个相反的命题，即，一方面以法律事实为对象的法学研究信奉“价值中立”观，同时法学是反映不同社会群体的价值的科学，不存在“价值中立性”判断，另一方面从法学研究目标来看，法学往往在追求精确性与不必精确化之间徘徊。〔13〕因此，法理学上的主导观点是主张法学方法论体系中科学主义与人文主义的综合立场。现代社会主要的法学方法论，有马克思主义法哲学方法论、价值判断的法学方法论、分析实证主义法学方法论、社会实证法学方法论、历史法学方法论、经济分析法学方法论、比较的法学方法论、现代自然科学的法学方法论等多种；其中，现代自然科学的方法论大致有控制论、系统论、信息论的法学方法论，博弈论的法学方法论，模糊论的法学方法论，耗散结构论、协同论、突变论的法学方法论，生物科学的法学方法论（如各种社会达尔文主义与有关“组织移植”理论的运用）等。此外，中国古代历史上的法学方法论出现过“法天”的法学方法论（如“法天”和“法自然”等）、“气”的法学方法论（如“气数”以及“元气”和“民气”等）、“中庸”的法学方法论（如“中庸”和“中和”以及“执中”等）、“注释”的法学方法论、权力分析的法学方法论（如“内法外儒”“术治论”和“势论”等）。〔14〕
　　应当说，常识主义刑法观可谓是上列一般法理学意义上法学方法论和作为部门法的刑法学方法论的某种新的哲学抽象。从一般法理学意义上的法学方法论看，常识主义刑法观较为合理地融合了作为现代社会主要的法学方法论的科学主义与人文主义的立场，“常识、常理、常情是一个社会最基本的是非观、善恶观、价值观，是指导我们制定、适用、执行法律的指南”，〔15〕具有一般法理学意义上法学方法论价值，是法学尤其是刑法学展开立法论和解释论学术研究的重要方法论。
　　近年来，刑法研究方法的重要性越来越受到学界关注和推崇，所以刑法理论界对此进行了持续不断的深入研讨，有关的专题研讨会以不同规模、不同层次在各地举行，有关的专题论著大量公开发表，其中有的研究成果比较具有系统性、基础性，形成了较大的学术影响。〔16〕可以说，中国刑法学者近年来的“方法论觉醒”十分引人注目，成就巨大。〔17〕例如，赵秉志教授主张注重刑法基本原理、刑法立法完善与刑法解释相结合、定性与定量研究相结合、思辨研究与实证研究相结合、刑法规范学与刑事政策学和国际刑法学的综合研究等方法，同时强调刑法学研究不能照搬一般法学研究方法；〔18〕陈兴良教授出版了多部有关法学方法论的专著，如独著的《刑法的知识转型（方法论）》、独著的《刑法教义学》、主编的《刑法方法论研究》等，较多地强调了刑法教义学研究方法，认为法学知识是鱼、法学方法是渔，授人以鱼不如授人以渔，认为“在某种意义上可以说，刑法总论，尤其是犯罪论，实质上就是刑法方法的载体；刑法各论则是将刑法方法运用于各罪的一种应用型训练”，具体分析研讨了刑法学研究方法论中立法论的思考与司法论的思考、体系性的思考与问题性的思考、类型性的思考与个别性的思考等三组关系；〔19〕张明楷教授主张研究刑法学应以辩证唯物主义与历史唯物主义为根本法，要运用历史的、发展的观点和理论联系实际的方法研究刑法，要综合运用注释研究法、哲学研究法、历史研究法、比较研究法、社会学研究法、案例研究法等具体方法研究刑法；特别强调刑法基本原理与刑法解释学的研究方法，反对动辄指责刑法立法漏洞的研究立场；〔20〕周光权教授主张刑法客观主义方法论，“刑法客观主义是基本立场，也是方法论”，“必须先客观后主观尽可能将传统上对主观要素的判断还原为对客观要素的判断”，重视刑法解释和“刑法解释方法的多元化”，认为“刑法解释是方法论中的重要内容”，重视体系性思考、类型性方法、价值判断（实质主义刑法观），强调中国刑法研究如欲达到相当的高度，就必须借鉴而非拒斥欧陆刑法理论，不能人为区分何种理论是“中国刑法学”，何种理论是“外国刑法学”“比较刑法学”，其实所有的理论，只要能够说得通，都是“中国刑法学”；〔21〕曾粤兴教授专题研究了“刑法学研究方法的一般理论”，将刑法学方法的选用区分为四种语境并予以具体研讨，即，法律文本注释的研究方法（包括传统的刑法注释方法与当代的刑法注释方法），立法建议的研究方法（包括实证分析、经济分析、比较分析、系统分析等方法），刑法案例的研究方法（包括语境解释、法意解释、目的解释、补正解释与黄金规则、当然解释等诸种方法），基础理论的研究方法（包括历史分析、实证分析、当然解释和体系解释或语境解释、综述方法）；〔22〕此外还有储槐植教授倡导的刑事一体化的方法论思想，〔23〕白建军教授主张的实证主义方法论思想，〔24〕以及林东茂教授在评价经验主义（或者实证主义）方法与理性主义（或者人文主义）方法的基础上所主张的必须特别重视理性主义方法论思想，〔25〕在此不一一列举。基于上列刑法学方法论“问题意识”的梳理归纳，笔者认为可以将刑法学研究方法分为以下六组：一是刑法哲学研究方法、刑事政策学研究方法与规范刑法学研究方法，二是刑法立法学研究方法与刑法解释学研究方法，三是刑法教义学研究方法、刑法判例学方法与刑法社科法学方法，四是刑法经验主义研究方法与刑法理性主义研究方法，五是正面立论体系化证成方法（体系性方法与建构性方法）与反面批驳性方法（解构性方法与问题性方法），六是综合的方法与折中的方法。
　　同样可以说，常识主义刑法观可谓是针对上列刑法学方法论“问题意识”的一种回应，从而具有十分重要的刑法学方法论价值。例如，常识主义刑法观与当下刑法学研究方法所强调的刑法哲学方法中的民权主义刑法观和功能主义刑法观具有亲缘关系，强调了哲学的、权利观的、功能主义的、刑事政策理性的方法论意义，并且近期陈忠林教授还提出了常识主义刑法观主张“辩证唯物主义和历史唯物主义是让法学成为科学的根本方法”〔26〕的法学方法论观点；强调了面向立法论的、侧重社科法学和刑事政策学的刑法学研究方法以及面向司法论的、法律解释学的刑法学研究方法，刑法经验主义即经验归纳、实证素材、科学分析以及刑法理性主义即理性判断、人文追求（态度）、逻辑演绎的研究方法，并且还强调了刑法