DOI：10.19685/j.cnki.cn11-2922/n.2024.04.008






内容摘要：对于AI生成物的可版性认定，我国司法实践采取了“简单—复杂”场景二分的裁判思路。然而，囿于对独创性概念的有限阐释，司法机关并未对该问题形成逻辑融贯的论证，进而引发争议。对此，有必要以复杂生成场景为定位，并沿袭独创性概念的规范阐释脉络，从客观、主观和行为三个维度来回应争议：第一，著作权法并仅不限于保护“大师”作品，生成式AI“排列组合式”的创作也能满足客观面向的“一定美感”；第二，复杂AI生成物具有高度定制化的特征，因此具备主观面向的“个性因素”，“人机二分说”将工具误认为主体，“算法唯一说”缺乏对创作流程的完整考量；第三，《著作权法实施条例》第三条第一款的“直接”应解释为“主要贡献”而非“直接决定”，后者既与域内外的一贯实践不符，也有悖于社会化创作的现代艺术发展规律。
关键词：生成式AI；人工智能；著作权法；可版性；独创性；ChatGPT
中图分类号：D 923　　文献标识码：A　　文章编号：2096-9783（2024）04-0073-10
　　2023年11月27日，北京互联网法院对“AI文生图著作权侵权第一案”（以下简称“AI文生图案”）作出一审判决[1]，这是“ChatGPT时代”来临后我国司法机关对于生成式人工智能（以下简称生成式AI）可版权性的首次承认。基于比较的视野，此次判决凸显两个鲜明特点：一是时代性，相较于既往的国内判决，本案的司法论证更为翔实、严谨（如对于AI图片生成过程的分析），突出司法界对于人工智能认识的与时俱进；二是探索性，放眼全球司法实践（如美国至今未承认AI生成内容的可版权性），我国法院作出更具创新性、开放性，以及更符合中国实际的判决，从而为全球人工智能的版权治理做出了有益探索。
　　然而，与法院的开放姿态截然相反的是，目前业界和学界对该份判决却多持负面看法。例如，有律师从法律适用的角度，指出本案中的AI绘画模式具有“不可预测”的特点，因此并不满足《中华人民共和国著作权法实施条例》（以下简称《著作权法实施条例》）第三条关于“直接创作”的规定［1］；还有学者针对判决文书本身，指出该份判决只是从政策性的角度进行了认定，而对于一些关键性问题仍然缺乏足够的司法推理等［2］。毫无疑问，以上观点都不同程度上揭示了判决存在的不足，笔者认为此类观点存在一定合理性。然而，囿于司法资源的有限性，任何判决都不可能面面俱到，寄希望于一份判决就能彻底解决人工智能著作权争议的想法显然不切实际。
　　司法实践所不及之处，正是法学研究的肇始。对此，本文秉持建构性的思路，在总体承认“AI文生图案”判决结果——承认AI生成内容可版权性的基础上，进一步深入司法实践的不足，针对性地澄清尚待回应的具体争议，以期为人工智能版权治理的完善“添砖加瓦”，为人工智能艺术行业的蓬勃发展“保驾护航”。
一、人工智能生成物可版性的症结聚焦
　　当前司法实践表明只有复杂的AI生成物才具备可版权性，然现有判决过多侧重于图片生成的技术流程，而忽略了独创性要件的法理阐释，进而导致事实和规范之间形成裂隙。基于此，本文将以复杂生成场景为考察对象，以独创性概念的规范阐释为分析脉络，从而进一步完善有关论证。
（一）司法现状：“简单—复杂”场景二分
　　目前，国内关于AI生成内容可版性的案例主要有3个，除了“AI文生图案”，还有2019年审结的“深圳市腾讯计算机系统有限公司诉上海盈讯科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷案”（以下简称“Dreamwriter案”）[2]，以及2018年审结的“北京菲林律师事务所诉北京百度网讯科技有限公司著作权侵权纠纷案”（以下简称“菲林律所诉百度案”）[3]。这三个案例皆是围绕《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第三条对于作品的定义[4]，尤其是独创性要件而作出的判决，其判决结果虽然不尽相同，但基本沿袭了一脉相承的判决倾向，具体表现为以下两个方面：
　　第一，秉承面向未来的司法理念，在总体上承认AI生成内容的可版权性。在“Dreamwriter案”中，法院承认自动写作软件Dreamwriter所作文章的可版权性，原因在于Dreamwriter自动运行的背后体现了原告的个性化选择——数据类型的输入、文章框架模板的选择，以及算法模型的训练等均由原告的创作团队进行选择和安排，因此涉案文章的形成与原告的智力活动有着直接的关联，符合《著作权法实施条例》第三条的规定，故涉案文章满足独创性的要求。作为司法层面的最新进展，“AI文生图案”不但肯定了AI生成内容的可版权性，还进一步展现了判决背后的政策考量［3］。法院明确指出，随着技术的发展，人类亲身投入越来越少是客观的艺术创作规律，利用AI进行绘画的本质仍然是人利用工具在进行创作，而鼓励先进工具的使用则有助于更多没有绘画基础的人投身创作，因此肯定AI生成内容的可版权性与《著作权法》鼓励创作的目的相符。
　　第二，重视个案分析，强调AI创作的作品必须体现“人”的个性化表达。在“AI文生图案”中，法院虽然肯定了涉案图片的可版权性，但同时也提到判断AI生成图片是否具备独创性“需要进行个案判断，不能一概而论”；同样出自于北京互联网法院判决，在“菲林律所诉百度案”中法院就否认了涉案报告的作品属性，因为该报告系由威科先行自动生成，原告对于报告的贡献仅在于“提交了关键词”“应用‘可视化’功能自动生成”，这并没有体现出原告的思想、情感的独创性表达，故报告因缺乏个性化表达而不能成为作品。
　　总体上承认AI生成内容的可版权性，个案层面强调具体分析，意味着法院采取了“简单—复杂”场景二分的裁判思路。具体而言，通过比较三款软件的使用场景，可以进一步明确法院的裁判逻辑：Stable Diffusion是一款专业的图像生成软件，在“AI文生图案”中原告使用的提示词甚至达到了“工程级别的复杂性”［2］；Dreamwriter则是腾讯公司内部研发使用的软件，其面向的是专业的软件开发团队，所以使用场景必然是高度定制化、专业化的。可见，这两款软件的使用场景足够复杂，以至于可以让法院清晰识别“人”的贡献，进而判定有关生成品的可版权性。反之，威科先行库致力于为用户提供“及时、准确、权威、内容丰富的信息解决方案和服务”[5]，效率是用户的核心诉求，因此该软件的操作流程简洁，报告的生成反而难以体现用户的精力投入，因此法院否认了涉案报告的可版权性。总的而言，法院的深层考量是，只有那些生成过程足够复杂，体现了“足够”人类精力的AI生成物，才能称之为“作品”。
（二）症结所在：独创性概念的有限阐释
　　“简单—复杂”场景二分的裁判思路既符合生成式AI运行的内在规律，也与我国作品认定的司法实践惯例相符[6]，因此总体上是值得肯定的。然而，在具体的司法论证中，由于论证方向的偏颇，导致判决并没有形成严密的逻辑链条，进而招致非议。具言之，以“AI文生图案”为例，法院运用长达10页的篇幅去描述原告是如何通过Stable Diffusion生成涉案图片后，对独创性要件进行了如下认定：首先，原告通过提示词和参数的设置形成了画面元素的基本设计，从而获得初始图片，这个过程体现了原告的“选择和安排”；其次，原告通过参数的进一步修正，获得最终的涉案图片，此处再次表现了原告的“审美选择和个性判断”。
　　目光在事实与法律规范间“来回穿梭”是法律适用的普遍特征［4］。该判决论证的重点显然只停留在“事实”层面，至于如何确定事实与规范之间的对应关系，尤其是独创性要件的解释以及适用问题，此处显然没有作出足够的回应。质言之，该判决只能说明涉案图片的生成的确有自然人的参与，但不能必然地推导出有“足够”的人类参与。以“菲林律所诉百度案”作为对比，“关键词”或“提示词”作为引导用户使用软件的交互式设计，二者在功能上并没有实质上区别。然而，为何作品的生成模式同样是“输入提示词（关键词）一生成内容”，“AI文生图案”就体现了原告的“审美选择和个性判断”，而“菲林律所诉百度案”就没有“传递软件用户思想、感情”？进一步分析可知，问题的关键并非有无人类智力投入的“事实认定”问题，而是人类智力投入程度如何才能满足独创性标准的“规范解释”问题。这就好比著名的“Feist案”，美国最高法院认为，尽管原告公司对电话号码的编排付出了劳动，但由于电话号码簿的制作缺乏“最低程度的创造性”，因此不能构成版权法意义的作品[7]。可见，人类智力的投入并不能导向可版权性的必然结论，如何在创作的具体语境下理解独创性概念，才是争议的症结所在。
（三）抽象概念的具体把握
　　独创性要件鲜明凸显着著作权法鼓励文化创新的核心目标，故世界各国普遍将其公认为作品可版性的必备要件［5］，理论界目前关于AI生成内容可版权性的探讨也多集中于此［6］。然而，《著作权法》虽明确将独创性列入作品构成的要件范畴，但对于这一基本概念的具体把握，我国立法文件却并未予以明确［7］。根据《审理著作权案件适用法律解释》第十五条，即“作品的表达系独立完成并且有创作性”，国内通说认为，独创性应包括独立完成和创作性两个方面。“独立完成”概念的指向十分单一且明确，即并非抄袭［8］；然而，“创作性”概念则复杂得多，学界目前尚未形成共识［9］，司法实践中用于表达该概念的术语更是五花八门［10］。这源于主流学术著作对这一重要概念的有限探讨。例如，法工委出版的释义书将“创作”一词解释为作者基于对社会生活素材的构思和选择，并塑造出艺术形象的创造性劳动［11］。这个定义本质上只是在描述创作的过程，其并未提供任何关于判断“创造性劳动”的标准。与之类似，对于何谓创作，有学者认为是“作者运用自己的聪明才智和经验，运用一定的创作技巧，投入一定劳动时间的活动和过程”［5］，同理，这种“名词解释式”的定义并无益于司法实践的裁断。
　　脱离实践的理论只是概念游戏，以抽象概念解释抽象概念的做法永远无法建构法律的规范意义［12］。由于《伯尔尼公约》并未明确作品的定义，更没有对“独创性”概念作出具体规定，世界各国因而在实践中形成了标准不一的独创性认定制度。从比较视野来看，法国、德国等大陆法系国家采取以作者为中心的主观标准，认为作品应“反映作者的个性”；美国、英国等英美法系国家则采取以作品为中心的客观标准，认为作品应具有“最低程度的创作性”［13］。我国《著作权法》同时借鉴了以上两个法系的规［14］，定因此准确地说，独创性概念应至少包含两层含义：第一层含义应是“具有一定的美感”，美感是一种相对客观的、针对特定艺术水平的要求，其意在排除一些创作过程随意和表现形式简陋的内容；第二层含义应是“由自然人创作”，即该作品并非是随机发现或抄袭他人的，也并非是自然或纯粹由机器产生的，而是蕴含着作者感情、认知和艺术观念的个性化表达。此外，除了以上基于作品表达层面的定义，为了识别作品背后的权利人，《著作权法实施条例》第三条还基于行为层面来对该概念进行了不同维度的界定，进言之，创作的第三层含义应是“直接产生作品的行为”。
　　考虑上述情形的复杂性，有观点提倡要对独创性概念进行“重构”［15］。本文认为，独创性多元的概念内涵形成于世界各国的长期历史实践，其在本质上与著作权法鼓励人类创作的目标相一致，“避重就轻式”的讨论无助于回应现实争议。有鉴于此，本文将基于独创性概念的完整内涵，以复杂生成场景为定位，对AI生成艺术品的可版性予以进一步论证。
二、客观层面：“一定美感”之讨论
（一）概率统计逻辑下生成式AI的固有局限
　　讨论AI生成内容的客观创造性，本质上就是在考察生成式AI的“创作能力”。个案的比较缺乏普遍意义，因此有必要以目前最先进的AI艺术创作工具——ChatGTP为代表，从技术原理的底层逻辑来展开深入分析。具体而言，生成式AI的技术包括生成式对抗网络（GAN）、生成式预训练变压器（GPT）、生成扩散模型（GDM）等，其中ChatGPT就是通过生成式预训练变压器（即ChatGPT中的“GPT”）技术实现的具体应用［16］。该技术有效降低了模型的训练成本，进而使得ChatGPT在整个互联网数据“喂养”的基础之上，成为可应用于各个领域的“通用人工智能”，最终降低了人工智能的使用门槛［17］。由此可见，生成式AI并没有从根本上改变机器学习最底层的技术逻辑，即模型训练的基础仍然是基于相关性和概率性分析的大数据逻辑［18］，而非基于因果推理的真实逻辑［19］。换言之，生成式AI只是因其数据训练的效率更高、成本更低因而具备训练海量数据的通用属性，但这并不意味着生成式AI就突破了机器学习的固有局限——人工智能因缺乏对现实世界的真正认识而并不真正具备“人的智能”，生成式AI尚达不到强人工智能的标准［20］。有学者称，生成式AI最显著特点就是“一本正经地胡说八道”［21］，这十分恰当地揭示了生成式AI在统计技术逻辑下的必然局限。
（二）“最低限度的创造性”有别于艺术创新
　　基于以上认识，有观点认为生成式AI的输出模式就是“排列组合”的过程，其生成的内容大体上类似于一本“流水账”，而非兼具内容和形式的“文字作品”，故而缺乏客观层面的“最低创造性”［22］。无可否认的是，生成式AI本质只是在进行“知识重组”，而非创造知识［23］，因此，纯粹由生成式AI创作的作品必然是中庸的、一般水平的，而绝不可能是划时代的、创新的、伟大的作品。然而，著作权法并非只保护“大师”作品。以专利法的客体作为对比，一项技术发明是否具有先进性通常具有客观的判断标准，因此可以严格要求技术进步的“新颖性”作为技术发明受保护的门槛；但作为著作权法的客体，作品的评判往往更具主观性和历史性。例如，著名画家梵高的作品在其生前无人问津，在其过世一百多年后的今天却屡屡刷新艺术品的世界拍卖纪录［24］。
　　如此看来，专业的艺术家们尚且难以识别“大师”作品，更遑论让“业余”的法官来裁决作品的客观价值。霍姆斯法官对此曾表示，“让只接受过法律训练的法官成为插画作品的价值评判者，是一项危险的事业。[8]”因为天才的作品法官通常不能理解，而平民化的作品法官却难以欣赏，如此一来将导致大量艺术作品无法受到保护，进而危及整个艺术行业。因此，在司法实践中，创作往往只需具备“最低限度”的创造性即可受到著作权法的保护[9]。以文字作品为例，著作权法只关注该作品文字的排列组合、遣词造句等表达形式是否为独创，而不关注文字的内容是否蕴含着别具一格的观点［25］。因此，即使是普通人缺乏艺术造诣的创作往往也能成为著作权法保护的对象。而相较于普通人的创作，AI生成的作品虽然同样缺乏艺术创新，但其在质量上显然要更胜一筹，因此当然能够满足客观层面的创作性标准。
三、主观层面：“个性因素”之讨论
　　所谓主观层面的个性因素，即法院在判决中反复提及的“思想感情”“审美选择”和“个性判断”等要素。AI生成作品的实质是人工智能与人类的交互［26］，因此，若要判断AI生成作品是否蕴含个性因素，首先需要厘清人工智能是否在创作过程中占据了绝对的主导地位，从而完全排除了人类作者个性发挥的空间。如果以是否具备人的意识作为判断标准［27］，那么现阶段的生成式AI显然尚未达到具备“独立人格”的强人工智能阶段［28］