内容摘要：近些年，海上暴恐行为多发，严重威胁着海上航运安全、海洋经济发展、从业人员人身安全等。现行国际法相关法源对海上暴恐行为界定不清，我国刑法相关法条涵盖不全，且定罪量刑过程较为烦琐，无法充分评价海上暴恐行为，增设“海上暴恐罪”有利于从立法源头上解决上述问题，且无需再设立海盗罪与危及海上航行安全罪。而如何创设该罪，需要以厘清现行相关规范为基础，紧密结合现实状况和发展需求，根据海上暴恐犯罪侵害具体法益具有多样性、手段具有暴力性、结果具有恐惧性的类型化特征，科学设计其罪状、配置其刑罚、确定其体系位置，在确保其明确性、概括性、协调性的前提下，将其写入我国刑法规范。
关键词：海上暴恐罪；海洋安全；罪名增设；恐怖主义；刑事立法
　　联合国报告指出，在2010年海盗行为的受害者中，26%的人被劫持为人质，在4185名受害者中有1181名人质，其中59%的人质受到更严重的暴力。〔1〕据统计，仅因索马里海盗行为导致的经济损失就高达10亿—160亿美元，其中包括改道导致的燃料费、每次航行增加的20000美元保险费、因油轮供应减少而被抬高的租船费率等。〔2〕世界经济相互依存，对国际运输系统的暴恐袭击很可能引发整个世界的不良连锁反应。例如，2021年“Ever Given”号搁浅事件让世界遭遇“海上阻塞点”问题，与此同时，还要警惕网络攻击对船舶的控制。〔3〕诸多类似事件表明，全球海洋安全面临严峻形势，预防和惩治海上犯罪成为国际社会关注的重点。
　　实施海上暴力行为危及航行安全、通过海上恐怖主义行为实现政治或意识形态目的，是海上犯罪的主要形式。根据我国加入的《制止危及海上航行安全非法行为公约》（以下简称《海上安全公约》）《上海合作组织反恐怖主义公约》等，前者一般被规定为“危及海上航行安全犯罪”，后者一般被规定为“海上恐怖主义犯罪”；两者是不同类型的犯罪，但经常交织在一起。例如，在海上宣扬恐怖主义不构成危及海上航行安全罪，但构成海上恐怖主义犯罪；而在海上劫持船只来威胁国家机关，同时构成危及海上航行安全犯罪和海上恐怖主义犯罪。根据《海上安全公约》及其《2005年议定书》的规定，广义的“危及海上航行安全犯罪”包括狭义的危及海上航行安全犯罪与暴力海上恐怖主义犯罪两部分，这两部分根据是否具有政治、意识形态等目的而进行区分。广义的“危及海上航行安全犯罪”具有暴力性和恐怖性特点，为此，可将其称为海上暴恐行为。
　　从当前海洋安全问题来看，海上暴恐行为严重影响海上航行安全，致使海员的人身、财产随时处于威胁之中，也严重破坏了全球海洋经济的健康发展，海上暴恐行为已经成为“世界公敌”。从现行规范来看，我国在打击海上暴恐行为过程中存在评价过程较为烦琐、评价犯罪不充分等问题，无法有效满足我国当前维护海洋安全、建设海洋强国的需求。例如，在长胜号海盗案中，对索某以故意杀人罪、抢劫罪、非法持有毒品罪、私藏枪支弹药罪并罚。〔4〕本案评价了索某对被害人人身权利与财产权利、公共安全和国家枪支弹药管理制度、国家毒品管制制度和他人身体健康的侵害，忽略了对海洋安全与海洋经济的保护，且评价过程较为烦琐。立法是执法、司法的基础前提，为此，需从立法上解决与海上暴恐行为相关的行为界定争议、犯罪评价及评价过程优化等问题。增设“海上暴恐罪”不仅有助于解决上述问题，回应现实需求，而且还能够更好地发挥刑法的识别、评价、预测、教育和威慑功能。
一、既有“海上暴恐行为”刑法规制的弊端
　　海上暴恐行为具有严重的社会危害性，直接威胁着海上航行安全与海洋经济健康发展。为有效打击海上暴恐行为，国际社会和各个国家均积极进行了立法。然而，从国际法视角来看，现存规范的弊端主要体现在该行为所属具体行为类型存在争议。从国内法视角来看，当前刑事规制弊端主要体现在对该行为定罪量刑过程烦琐、结果评价不充分。
（一）国际法视角
　　1.危及海上航行安全行为与海上恐怖主义行为存在界定争议
　　惩治海上暴恐行为，须借助国际法规范界定海上恐怖主义行为、海盗及海上武装抢劫行为、危及海上航行安全行为。海上恐怖主义行为通常被定义为个人或团体针对国际航运和海事服务，有系统地使用或威胁使用暴力，以平民为主要对象制造恐惧和恐吓，实现其政治野心或目标。〔5〕根据《联合国海洋法公约》（以下简称《海洋法公约》）第101条、《海上安全公约》第3条，海盗行为和危及海上航行安全行为都是选择的概括性行为，实施条文中规定的任一具体行为，即可构成海盗行为或危及海上航行安全行为。
　　危及海上航行安全行为与海上恐怖主义行为在行为手段、危害结果、侵害具体法益方面具有相似性，很难对两者进行准确区分。一种观点认为，将危及海上航行安全行为作为海上恐怖主义行为的一种类型，如《修正〈欧洲制止恐怖主义公约〉的议定书》第1条。另一种观点认为，海上恐怖主义行为是危及海上航行安全行为的一种类型。《海上安全公约》序言表达了对海上恐怖主义的谴责，这也说明缔约国认识到海上恐怖主义行为是危及海上航行安全行为的一种类型。一些国家认为，《海上安全公约》适用对象仅为恐怖主义行为。〔6〕2004年2月，菲律宾恐怖组织XXX沙耶夫在马尼拉湾附近袭击了Supper Ferry14号客轮，造成130名乘客死亡，本案是菲律宾历史上最严重的恐怖袭击事件。〔7〕在本案中很难准确界定该袭击行为是上述两种行为类型的哪一种，对这两种行为模糊的界定影响了对海上暴恐行为的准确判断与惩治。
　　2.海上恐怖主义行为与海盗行为存在界定争议
　　海盗和恐怖主义在传统上被视为两个独立的概念，但在20世纪80年代中后期，基于两者在管辖权、动机和攻击方法等方面的共性，海盗活动和恐怖主义这两个概念开始出现重叠，产生了海上恐怖主义行为。〔8〕国外有学者认为，海盗和恐怖分子之间只有一条细微的分界线——主要的区别是“暴力的私人性与政治性”，即“私人目的与政治目的”，但这一区别正变得越来越模糊。〔9〕有论者进一步指出，实际情况中两者之间私人动机与政治动机的界限正在逐渐消退，二者正在相互渗透、相互勾连。〔10〕从《海上安全公约》第3条的规定来看，在打击海上恐怖主义行为与海盗行为过程中，也并未区分这两种行为的政治目的与私人目的，而是将政治目的与私人目的进行概括，找出两者的共同特征，即都危及海上航行安全。例如，索马里青年党是索马里主要的反政府武装组织，他们经常通过海盗活动获取财物来支持反政府活动，针对这一系列行为，很难准确判断其是海上恐怖主义行为还是海盗行为。
　　海上恐怖主义行为与海盗行为在行为手段、危害结果、侵害具体法益方面具有相似性，且两者私人目的与政治目的的界限也逐渐消失，并呈现融合发展趋势。一种观点认为，海上恐怖主义行为包含海盗行为，例如，1999年《阿拉伯制止恐怖主义公约》第1条规定：《联合国海洋法公约》所规定的海盗罪属于恐怖主义犯罪。美国有学者曾呼吁将海盗行为等同于国际恐怖主义，并将海盗行为定性为国际恐怖主义而不是简单的犯罪，这为打击海盗行为开辟了新的途径，可以更好地防范海盗行为在公海上危害其利益。〔11〕另一种观点认为，海盗行为包含了海上恐怖主义行为。1821年美国最高法院将恐怖分子和海盗联系起来，声明：“除非他们的行为是绝对非法的，船上所有的人都可能被视为海盗。恐怖分子没有一个公开的委员会或头目来控制他们，因此，他们只不过是‘一伙海盗’。”〔12〕汉堡国际海洋法法庭法官赫尔穆特·图尔克（Helmut Tuerk）认为，海盗行动诡秘，而恐怖分子则寻求公开他们的恐怖活动，从起诉罪犯的角度来看，将海上恐怖主义行为定性为“海盗”是有好处的　　尤其是考虑到“Achille Lauro”号劫持事件。〔13〕学者莫妮卡·帕塔克（Monica Pathak）认为，针对无辜海员的恐怖袭击不属于海盗行为，这些行为应被定性为海上恐怖主义，因为它们主要被认为是一种政治性质的犯罪；鉴于全球对海盗活动的关注，应更新相关法律，将具有政治动机的恐怖主义行为纳入“海盗法”中。〔14〕海盗行为与海上恐怖主义行为究竟如何相区分，国际法上诸多学者仍旧莫衷一是。笔者认为，海盗犯罪属于普遍管辖范围，而海上恐怖主义犯罪须根据具体情况判断是否适用普遍管辖原则；若某一行为同时构成海上恐怖主义犯罪与海盗犯罪，当在管辖权上产生争议时，将会增加打击海上暴恐行为国际合作的难度。
　　国际法的主要渊源是国际条约和国际惯例，依据法源不同则行为界定不同，这就意味着根据不同的国际法界定海上暴恐行为，将产生不同的认定结果，惩治海上暴恐行为时，将会产生不同的法效果，可能存在原本属于犯罪的行为却被界定为无罪、原本属于重罪的行为却被界定为轻罪等不公正的情形。海上暴恐行为究竟会构成何种犯罪，国际法上至未达成统一的定论，正是现存规范的这一弊端使得预防和打击海上暴恐犯罪困难重重。
（二）国内法视角
　　1.评价过程较为烦琐
　　我国虽然加入了《海洋法公约》和《海上安全公约》，但现行《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）中并没有设置海盗罪和危及海上航行安全罪。若行为人实施了海盗行为和危及海上航行安全行为，根据罪刑法定原则，只能将其拆解转化，使之与相关罪名对应；而在拆解转化过程中，可能产生竞合问题，需根据具体行为性质及罪数理论确定相应罪名。例如，20世纪90年代，我国黄岐海盗案震惊国内外，王某、林某、陈某等被告人及同案人共62人，分别组成6个犯罪团伙，在海上进行抢劫、杀人作案共11起，抢劫船只11艘（其中炸沉炸毁5艘），被劫船员62人（其中被杀害船员33人），劫取财物计值人民币54万余元，一审、二审法院以抢劫罪和故意杀人罪对王某等三人定罪，数罪并罚。〔15〕在本案中，海盗行为被拆解转化为抢劫罪和故意杀人罪，其他部分同案人被认定为抢劫罪或故意杀人罪处罚。对于本案，若采用“海盗罪”定罪，则会对王某等三名主犯省去分别定抢劫罪和故意杀人罪以及两罪并罚的过程；对其他部分同案人，也不需要区分是否同时构成抢劫罪与故意杀人罪两罪，还是只构成其中一罪。而采用拆解转化式惩治海盗行为，评价过程较为烦琐，浪费司法资源。
　　我国对暴力的恐怖主义行为的惩治，采用了并罚模式，即适用组织、领导、参加恐怖组织罪与放火罪、爆炸罪等其他罪名进行并罚，这种惩治模式反映了我国刑法预防前置化的立法理念。组织、领导、参加恐怖组织是恐怖分子实施犯罪的手段，而非目的；其目的须通过具体恐怖活动来实现，如放火、爆炸等，因此须数罪并罚。在鄯善县“6·26”暴力恐怖案件中，法院审理认为，艾某等4名被告人组织、领导、积极参加恐怖组织，为实施暴力恐怖活动准备工具，策划实施暴力恐怖活动，伙同其他恐怖组织成员杀害民警、干部、群众，放火烧毁公私财产，手段极其残忍，情节特别恶劣，后果特别严重，应依法严惩。〔16〕在本案中，艾某被以组织领导恐怖组织罪、故意杀人罪、放火罪定罪，数罪并罚。本案情形复杂，对犯罪行为进行拆解并不容易，准备实施暴力恐怖活动的预备行为被组织、领导、参加恐怖组织的实行行为吸收，被告人袭警的轻行为被故意杀人的重行为吸收。这种拆解转化的定罪量刑方式，在罪刑法定原则下具有过程较为烦琐、对行为定性极易出错等缺陷。若是在多人参与、实行行为多样、时间跨度长、证据不充分的情况下，上述缺陷则更为明显。若针对海上暴力恐怖主义犯罪，设立一个既可以吸收准备阶段行为也可以涵盖实行阶段行为的罪名，则可省去组织、领导、参加恐怖组织罪与放火罪、爆炸罪等其他罪名进行并罚的步骤。
　　2.评价结果不充分
　　使用放火罪、爆炸罪等一般罪名，不能充分评价海上暴恐犯罪，主要表现在两个方面：一是难以反映海上暴恐犯罪对全球海上航运、海洋经济的特殊侵害。与陆上暴恐犯罪相比，海上暴恐犯罪在行为主体上具有组织性、群体性、分工性，在活动范围上具有广阔性、流动性、跨国性，在活动策划上具有常业性、预谋性、环节性，危害后果更具有严重性。另外，海上暴恐犯罪事后追捕受天气、水文等自然环境的制约，调查取证困难，惩治难度大。而我国立法并未区分海上暴恐犯罪与陆上暴恐犯罪，虽然目前惩治海上暴恐犯罪多数可以通过拆解转化法在现行刑法中找到与之对应的条文〔17〕，但这种惩治模式不能充分体现海上犯罪的特殊性以及所产生的危害性，尤其是忽略了对全球海上航运、海洋经济所产生的不良影响。例如，在上述黄岐海盗案中，该海盗行为所造成的影响不仅是侵害了他人的人身权和财产权，还对周边海域的海上航行安全造成了严重危害，仅依靠现有的刑法评价体系无法对这种危害进行惩治。相比于陆上暴恐犯罪对陆上运输、陆地经济所产生的不良影响，海上暴恐犯罪对全球海上航运、海洋经济所产生的不良影响更为直观。例如，2010年海盗行为给全球经济造成的损失高达120亿美元。〔18〕海上暴恐犯罪对全球海上航运、海洋经济所产生的不利后果更应当予以全面评价。二是使用一般罪名容易导致一些罪行躲避刑事制裁。例如，我国立法中并无海盗罪，根据罪刑法定原则，海盗犯罪通常被转化为抢劫罪、非法拘禁罪、故意杀人罪、故意伤害罪等。然而，我国现行《刑法》规定的罪名不能完全涵盖《海洋法公约》第101条规定的海盗罪〔19〕，亦无法通过法律解释填补法律空白。由此说明，我国现行刑法无法满足打击海上暴恐犯罪的现实需求，亟需通过立法填补法律漏洞。
　　综上，既有“海上暴恐行为”刑法规范并未厘清海上恐怖主义行为、海盗及海上武装抢劫行为和危及海上航行安全行为之间的关系。为此，在立法过程中，应研究已有条文本身之间可能存在的联系，尽量避免重复规定；对不可回避的问题，应同时提出相应对策。为明晰海上恐怖主义犯罪、海盗及海上武装抢劫犯罪、危及海上航行安全犯罪之间的关系，突出海上暴恐行为的严重危害性，充分评价、威慑此种犯罪，在刑法中增设海上暴恐罪是当前最适宜我国现实国情的选择。
二、增设“海上暴恐罪”的必要性与可行性
　　从长胜号海盗案、黄岐海盗案、索马里海盗案等典型案例可以发现，海上暴恐行为具有多发性，其手段、危害后果具有常见性，但海上暴恐行为的具体样态可能会涉及多个不同罪名，如抢劫罪、故意杀人罪、非法持有毒品罪等，刑法须根据这一特点进行规范。根据现有法条与典型案例，结合类型化思维与方法，刑法可以重新、系统评价海上暴恐行为。
（一）必要性分析
　　1.设立海上暴恐罪是降低犯罪区分难度的需要
　　在国际法层面，并未明确区分海上恐怖主义犯罪、海盗及海上武装抢劫犯罪和危及海上航行安全犯罪。与陆地暴恐事件相比，在海上尤其是在离陆地较远的公海上发生暴恐事件，国家很难及时进行救助与打击犯罪，在这种情况下，若让军警人员在现场查处过程中，准确判断属于何种犯罪类型、具体适用何种法律，会无形中增加军警人员及时进行救助与打击犯罪的难度，延误救助与打击犯罪的时机。〔20〕为降低上述三类犯罪行为的区分难度，近年来国际社会出现了另一种立法进路，即在立法过程中更加注重“求同”，凝练出海上暴力犯罪的共同要素，尝试为打击海上暴力犯罪提供相对抽象性罪名。在2007年国际海事委员会（以下简称CMI）修订的《海盗及海上暴力犯罪国内立法指导草案》（以下简称CMI《草案》）中，CMI在海盗的传统国际法定义基础上，将许多其他海上暴力犯罪纳入调整范围，如海盗犯罪、恐怖主义犯罪以及在外国籍船舶上发生的刑事犯罪等，一并统称为“海盗及海上暴力犯罪”。〔21〕从该草案对海盗及海上暴力犯罪的定义来看，并未修改国际条约原有的海盗犯罪定义，而将可依据的关于海盗犯罪定义的国际法渊源全部纳入。我国在界定海上暴恐犯罪时，也可以借鉴该立法思路。在立法中，若从强调具体犯罪的区分，转向强调整体行为的危害，军警人员在执法过程中对犯罪行为的甄别将有更加清晰的依据，也不会过于担忧法律适用错误，发生延误救助、使犯罪嫌疑人脱离控制的不良后果。
　　2.设立海上暴恐罪是避免立法过度精细化和高度概括化的需要
　　随着刑事立法理念、技术的成熟，人们认识到立法者不可能在立法上采用事无巨细的客观具体化之立法模式，也不可能采用高度抽象的概括性的立法模式，而应采取既能兼顾客观具体的案件事实又能反映刑法理念的立法模式。〔22〕刑法条款的修订旨在填补原有立法的漏洞，但过于频繁的立法调整也会反映出刑法本身的前瞻性、适应性不足。精细化的刑法立法表达了立法者对适用统一性、防范罪名“口袋化”的追求，但刑事立法过于精细化将与实践需求功能存在抵牾，将会限缩司法者的解释空间，使得现存立法不能及时与社会实践中出现的多样犯罪形态相对应。〔23〕司法存在自由裁量空间，但不能恣意，需要立法权对其进行约束；而司法要适应千差万别、纷繁复杂的个案，需要保留自由裁量空间。上述两种需求是一个永远存在且需要平衡解决的冲突。〔24〕为此，最理想的解决方法便是立法者在最初设立抽象程度适中、涵盖范围保持一定开放性的罪名，为司法者保留合理自由裁量的空间，避免立法过度精细化和高度概括化。海上暴恐罪的设立，是通过运用刑法类型化思维，依据长胜号海盗案、索马里海盗案等典型事实，遵循法益保护目的提炼犯罪类型的本质特征来描述构成要件，采用“列举加兜底”的立法技术表述犯罪类型，在动态中兼顾安定性与适应性、明确性与抽象性所形成的平衡。〔25〕
　　设立海上暴恐罪，将涵括海上恐怖主义犯罪、海盗及海上武装抢劫犯罪和危及海上航行安全犯罪，也涵盖了适量的类型性行为，无需再设立海盗罪、危及海上航行安全罪，以避免罪名的交叉重叠与过度精细化。该罪名也能够反映海上暴恐犯罪暴力性、恐怖性的本质特征，以该罪名判断其犯罪行为的具体内容，避免了罪名高度概括化、抽象化。
　　3.设立海上暴恐罪是充分评价、威慑海上暴恐犯罪的需要
　　罪名不仅仅是一个名称问题，罪名除了具有识别功能外，还具有评价功能、教育功能、威慑功能。若罪名适用不准确，将会导致对犯罪行为的否定评价不准确，对犯罪主体的谴责不适当，还会使人们难以把握、预测实施行为时到底应避免触犯什么样的罪名，无法为其提供一个准确的行为准则。〔26〕