内容提要：大型数字内容平台基于网络效应、用户锁定效应产生的竞争优势，叠加版权独家交易所形成的版权集中效果，极易形成现有竞争者和潜在竞争者进入市场开展经营活动的竞争瓶颈。尤其当数字内容平台本身也参与下游市场竞争时，版权滥用产生的排除、限制竞争隐忧将成为现实。目前，基于禁止滥用市场支配地位制度的规制路径存在相关市场界定争议不断、市场支配地位认定难度高、实际规制效果欠佳的局限，引入禁止版权滥用原则的私法规制路径可成为一种有益补充。在既有规制路径的具体实施中，一方面，应当尽快通过设定主体标准，要求适格的数字内容平台主体履行竞争性义务，使得具有一定版权资源积累量的数字内容平台承担以合理条件促成关键设施版权开放的义务；另一方面，设计防止版权滥用的反竞争抗辩制度也应当成为重要的补充救济手段。其中，应以违反促进数字内容产品传播、激励创新的版权法公共政策，具有反竞争效果的初步证据作为版权滥用抗辩成立的构成要件。
关键词：数字内容平台；版权集中；版权滥用；反垄断
一、问题的提出
　　随着知识产权强国建设的加快推进，在更加重视知识产权保护和激励创新的氛围之下，滥用知识产权形成的法定垄断和天然市场壁垒，意图排除、限制市场竞争，阻碍潜在竞争者进入的知识产权滥用现象也日渐突出。党的二十大报告强调“加强反垄断和反不正当竞争……依法规范和引导资本健康发展”。2021年9月，中共中央、国务院印发的《知识产权强国建设纲要（2021—2035年）》明确指出要“完善规制知识产权滥用行为的法律制度以及与知识产权相关的反垄断、反不正当竞争等领域立法”。 因此，如何有效规制与知识产权相关的反垄断、反不正当竞争问题，划清知识产权保护与知识产权滥用的边界，实现促进市场公平竞争、激励创新、保护社会公共利益的多重目标是当下重要的研究课题。
　　知识产权滥用包括违反知识产权的权利设定范围与目的，侵害他人合法权益和社会公共利益的行为，以及需要反垄断法介入的构成排除、限制竞争的知识产权滥用行为。随着数字文化内容产业迅速发展，数字音乐、数字视频、数据库等数字内容平台版权滥用问题已经获得学界一定程度的关注，但学界对是否存在版权滥用、反垄断法是否有必要介入规制版权滥用、如何具体规制版权滥用等问题仍存在不同的观点。有学者认为，相对于专利产品和极少数功能性作品，文化消费品通常具有很强的可替代性，极少可能赋予版权人过多市场力量甚至是市场支配地位，因而不应以版权滥用规则干预版权市场的资源配置效率。[1]支持反垄断监管的观点则从现实的市场发展状况出发，对音乐、游戏、学术期刊数据库等内容产业的版权集中、纵向限制等现实问题进行讨论。例如，有学者认为，学术期刊数据库平台牢不可破的市场力量正是来源于对核心期刊版权资源的过度集中，因此对大型学术期刊数据库的反垄断监管实有必要；[2]并认为数字内容平台版权集中导致自然垄断效应削弱，事后监管工具全面失灵要求反垄断法转向结构性救济的监管思路。[3]还有学者关注到数字内容平台市场版权许可中纵向限制产生的市场封锁、创新减损等竞争风险。[4]
　　庞大的内容生产需求催生了对音乐、视频、游戏、学术期刊等版权资源的需求。然而，部分数字内容平台在网络效应、用户锁定效应形成的市场竞争优势的基础上，利用版权资源叠加形成了牢不可破的市场力量与竞争损害风险。尤其是在数字生态系统竞争的背景下，部分数字内容平台借助母公司或关联公司的资本获取优势，更易获取庞大的独家版权资源，形成远强于竞争性平台的市场力量，进而从事跨市场的限制竞争行为。对于版权滥用现象较为突出的数字音乐平台市场，有关部门通过约谈方式要求各大网络音乐平台不得哄抬价格、恶性竞价，避免采购独家版权。2021年，国家市场监督管理总局对腾讯公司收购中国音乐集团股权的违法实施经营者集中行为予以罚款，并责令其不得与上游版权方达成或变相达成独家版权协议，不得通过高额预付金等方式变相提高竞争对手成本。[5]数字音乐市场的独家版权时代就此终结，这一反垄断规则是否能够真正恢复数字音乐市场的有效竞争尚待观察。与此同时，流媒体视频平台、学术期刊数据库市场的版权集中和版权滥用纠纷仍不断产生。2022年12月26日，国家市场监督管理总局发布关于中国知网滥用中文学术文献网络数据库服务市场支配地位案的处罚决定，认定中国知网独家交易重要学术资源、通过不公平手段维持推高数据服务价格的行为违反反垄断法。[6]由此可见，随着数字经济向纵深发展，部分数字内容平台基于版权滥用产生的竞争损害隐忧已然成为现实。
　　本文将对数字内容平台版权滥用的内在逻辑和竞争损害风险展开系统阐述，论证对数字内容平台版权滥用行为予以规制的必要性。同时，将分析数字内容平台版权滥用行为规制的可能路径及其优劣，并以此为基础讨论对该问题的解决更有成效的常态化监管机制。
二、数字内容平台版权滥用的现实隐忧
　　一般而言，版权具有“合法垄断”的属性。基于版权法的排他性保护，版权所有人或获得版权使用许可的权利人享有利用版权内容生产、交易的权利。然而，在数字内容平台语境下，当基于网络效应、锁定效应产生的竞争优势，叠加平台基于独占许可方式积累的大量版权资源，成为横向竞争者和下游市场开展经营活动的“竞争瓶颈”时，数字内容平台将获得更为持久、强劲的市场力量。尤其是当数字内容平台也可能参与下游市场竞争时，利用版权集中效应限制竞争的隐忧将成为现实。
（一）版权集中与数字内容平台日渐巩固的市场力量
　　作为数字平台的细分类型之一，数字内容平台具有独特的商业逻辑。一方面，数字内容平台的竞争优势源自网络效应。网络效应的核心内涵指产品价值或者网络价值随着消费者用户的增多而不断增大。数字内容平台存在的多边市场竞争样态，还会出现交叉网络效应与跨市场网络效应等更为复杂的网络效应。前者主要指平台一端用户的需求随着另一端用户数量的增多而加大，后者指不同平台用户群体之间产生的跨平台的网络交叉外部性。[7]尽管网络效应的具体形态多样，其本质上都在于实现需求方规模经济的最大化。随着网络规模的不断增加，需求方规模效应越大，协同价值则越大，产品或服务给用户带来的整体性效应也越大，也将吸引更多用户。[8]与传统实体经济中经营者参与竞争的基础是产品生产与销售不同，用户的选择与预期是数字内容平台开展经营活动的基础。平台经营者必须获得一定规模的用户并达到最低网络规模，否则在交叉网络效应的作用下将导致市场份额萎缩甚至退出市场。[9]因此，在多边市场中获取和累积一定规模的用户是数字内容平台参与竞争的起点。
　　另一方面，数字内容平台市场是典型的注意力竞争市场。网络通信技术的发展降低了注意力的交易成本，并可通过点击量、浏览量等方式进行定量计算，进而通过广告费、会员费等增值服务方式转换为利润收益。[10]因此，数字内容平台必须获取注意力，将消费者用户的注意力尽可能锁定至自身平台之上。随着互联网平台市场从流量的增量市场转向存量市场，平台经营趋向同质化竞争，细分市场的平台内容差异化竞争成为平台获得竞争优势的核心。对于以数字内容产品供给为主的平台而言，为消费者用户提供多样化、质量上乘的内容资源成为其获取注意力的关键。当下热门的音乐、电视剧、综艺和游戏等内容成为平台被用户选择作为主要内容播放平台的关键。以影视作品行业为例，部分视频平台通过直接从上游制片人、影视公司处获取版权所有权或以获取独占许可使用权方式集中大量的影视版权资源，以此作为关键性投入和核心竞争资源以吸引消费用户而获利。腾讯视频曾以31.2亿元的高价购买NBA五个赛季的独家赛事直播权。[11]2022年3月，腾讯视频再次被爆出以18亿元高价从新疆华秀文化传媒有限公司获得6332部影视节目的独家信息网络传播权授权（大量内容的授权期限长达6年）。[12]可以说，头部内容资源是平台会员和广告收入增长的核心驱动力，更是提升内容平台用户以及会员忠诚度的关键。因此，优质内容版权资源的争夺成为数字内容平台优势地位形成的关键。
　　尽管拥有版权资源本身并不必然意味着数字内容平台的行为违法反垄断法，但是基于版权资源过度集中并叠加网络效应、用户规模、用户锁定效应等因素，数字内容平台显著竞争优势更容易生成高度集中的寡头垄断型乃至完全垄断型市场结构。一方面，数字内容平台存在的特有网络效应、间接网络效应等效果使得具有先发优势平台的用户锁定效应进一步放大，呈现“赢者通吃”现象。这将导致数字内容平台市场的市场份额集中在几个甚至唯一的头部平台之上。另一方面，过度集中的版权是形成数字内容平台市场力量的独特因素。随着独家内容成为数字内容平台差异化竞争的主战场，版权资源构成数字内容平台实质性的生产要素。版权许可能够直接为平台缔造一个稳定的小型利基市场，锁定一部分具有固定偏好的消费者。独占式的版权许可方式使得数字内容平台完全占据细分利基市场，若干利基市场叠加使得平台可独享内容消费市场。[13]
　　检视音乐、视频、学术期刊数据库等主要的几个数字内容平台市场现状，其都不同程度上呈现市场份额集中、用户需求高度依赖几个甚至唯一数字内容平台的现象。在数字音乐领域，在2021年国家市场监督管理总局介入调查之前的中国境内网络音乐播放平台市场中，腾讯公司旗下QQ音乐平台和中国音乐集团合计市场份额超过80%，且二者的曲库和独家资源的市场占有率均超过80%。[14]反垄断执法机构对该违法实施的经营者集中的事后查处，反映了数字音乐行业高度集中的市场结构，纠正了QQ音乐平台因独家版权挤压中小音乐平台生存空间的局面。在我国学术期刊数据库领域，高度集中的市场结构已然成为现实。中国知网作为我国学术期刊数据库头部平台，其广泛收录的中文学术文献数量、核心期刊数据资源、硕士博士学位论文等独家资源正是其获得庞大用户规模和用户依赖性的核心缘由之一。由此可见，网络市场庞大的网络外部性和独家版权交易塑造了数字内容平台更为独特的市场竞争格局。因版权法排他性保护而形成的市场壁垒，可以依靠数字内容平台的市场力量更为稳固和持续地维持。
（二）数字内容平台版权滥用的竞争隐忧
　　虽然数字内容平台日渐固化的市场力量构成对其予以反垄断规制的前提条件，但融入经济效果分析的反垄断违法性认定将最终落在对行为的促进竞争与反竞争效果的权衡之上。
　　数字内容平台掌握版权资源获得市场优势地位并不必然引起反垄断法介入。其一，从知识产权保护的一般原理看，数字内容平台借助版权法保护，对优质内容作品享有法定的独占性、排他性权利。理论上反垄断法对知识产权人享有的天然垄断权利势必要保持一定程度的克制与制度豁免，以此形成保护创新的良性社会激励机制。其二，通过版权独家授权模式，数字内容平台的版权集中能够改变过去版权授权渠道过于分散的困境，有助于防止搭便车行为，提高版权人议价能力，在激励内容创造积极性的同时培育我国消费者尊重知识付费的消费习惯。[15]其三，借助网络效应，数字内容平台通过“独家授权 转授权模式”能够促进版权正版化、防止小平台跳单与实现作品广泛传播之间寻求最佳平衡点。[16]此外，数字内容平台的出现本身也是商业模式破坏性创新的产物，值得被市场所肯定。数字经济中技术创新和商业模式创新速度之快，导致其产生破坏性创新的速度也进一步加快，导致平台的诞生与消亡也远快于工业时代。虽然获得一定数量用户基础、赢得竞争优势的数字内容平台能够获得暂时的垄断利润，但是超额利润激励着市场中的其他竞争者不断改善产品质量抢占市场份额，潜在进入者也将不断参与市场竞争，垄断利润将被动态竞争不断压低，市场因而将获得长期动态效率。因此，上游版权商与数字内容平台之间的合理版权许可交易应受到市场主体交易自由与经营者自主权的保护。作为版权人，数字内容平台服务商享有基于版权资源获得广告费、自主定价收取会员费、拒绝交易的权利。
　　然而，随着数字市场的版权资源过度集中于一个或少数几个数字内容平台之上，上游版权许可市场及依赖版权资源从事二次创作的下游市场竞争者都依赖其开展经营活动、接触用户，数字内容平台的法律主体身份发生转换。当数字内容平台从单纯的市场参与主体转变为具有一定公共性的市场管理主体时，其从事限制竞争行为将实质性地提高竞争对手成本，而不受约束的竞争行为将促使其收取高于竞争性水平的产品或服务价格，进而损害消费者福利。实践中，数字内容平台基于独占版权资源实施滥用诉权、拒绝许可、自我优待等排除、限制竞争行为十分常见。以流媒体视频平台为例，在上游版权许可市场，腾讯视频、爱奇艺等视频平台利用资本优势，凭借高额版权许可费竞价取得上游版权内容的独家版权许可。有数据显示，腾讯视频多次以高价购买影视作品版权，其拥有的版权数量始终处于行业领先地位。在剧集互联网版权领域，腾讯视频的版权覆盖率超过50%；在票房过亿元的国产电影互联网版权领域，腾讯视频的版权覆盖率超过82%。[17]此外，基于独家版权许可交易模式，数字内容平台将顺势获得影视作品版权分销权，享有对数字内容版权的二次分配权。这对视频版权有强烈需求的短视频平台开展经营活动将产生直接影响，并对下游的影视解说、改编等二次创作作品的合理使用构成不少限制，由此产生的著作权纠纷、反不正当竞争纷争不断。同时，享有独家转授权的流媒体视频平台则往往实施自我优待，偏袒自家生态系统或自家集团投资的短视频平台，而对与自家生态系统相竞争的外部短视频平台实施歧视性对待。总体而言，滥用诉权和自我优待等问题在版权滥用领域较为严重。有学者统计，滥用诉权的版权滥用行为占总数的95.5%，此外还包括权利人拒绝许可、非善意登记等行为。[18]
　　综上所述，数字内容平台垄断的成因不仅源自网络效应、规模经济、数据等互联网技术因素的加持，更为重要的是其掌握着核心版权资源或是独家版权资源。数字内容平台版权集中引发数字内容市场结构高度集中，进而产生的限制竞争行为具有提高竞争对手成本、市场封锁等实质性的反竞争效应。
三、数字内容平台版权滥用的规制路径选择
　　版权滥用属于知识产权法与反垄断法交叉的问题。因此，在对数字内容平台版权滥用的规制方面，存在知识产权法规制和反垄断法规制两种进路。目前，基于禁止滥用市场支配地位制度的反垄断法规制成为实践中的首选方案。受制于反垄断法在适用上的准入门槛高、实际效果欠佳的局限，引入禁止权利滥用原则的私法规制路径也应当成为一种有益的补充。
（一）反垄断事后规制进路的既有局限
　　版权集中效应导致的数字内容平台高度集中的市场结构、稳固且持久的市场力量及其滥用行为具有反垄断法上的可责性，因此为防止市场力量不当行使而设置的禁止滥用市场支配地位制度成为首要规制进路。然而，如何认定经营者具有反垄断规制意义上的市场力量，是反垄断分析中的一个重要理论与技术难题。[19]从本质上看，反垄断法规制的逻辑是围绕不当获取及滥用市场支配力量所展开的。尤其在禁止滥用市场支配地位法律制度的调整上，以“市场界定-市场支配地位认定-滥用行为正反竞争效果分析”为完整分析逻辑的制度设计成为天然的适用门槛。2020年全国首家网络游戏垄断案——华多网络科技诉网易公司滥用市场支配地位案（以下简称华多诉网易案）中，法院正是因为认定网易游戏公司不具有市场支配地位，进而得出被告行为不构成滥用版权的限制竞争行为。具体而言，禁止滥用市场支配地位的规制进路至少存在以下几个难题。
　　首先，数字内容平台在相关市场的界定上困难重重。相关市场界定旨在识别竞争者。相关市场内经营者数量越多，越易证成涉案经营者不具有市场竞争优势，因此相关市场界定历来是相关争诉案件的关键博弈环节。以需求替代、供给替代的定性分析法以及假定垄断者测试法为主的定性与定量分析法成为相关市场界定的基本方法。鉴于数字内容平台供给内容产品的特性，基于价格因素的需求替代分析无法有效识别竞争者。从数字内容平台产品特性和用途上看，内容产品一般属于精神消费产品，内容和服务质量以及创新度是影响消费者选择的重要因素。此外，由于数字内容产品的消费特性，还需要考察用户锁定、用户黏性、用户转换成本对需求替代的影响。当然，依据锁定效应认定需求替代，应达到构成“独立需求且排除其他内容产品的需求替代程度”。在华多诉网易公司案中，华多公司称《梦幻西游2》形成的良好正反馈激励机制、游戏成瘾性、强网络效应等因素构成用户锁定，因此主张将相关市场界定为《梦幻西游2》网络游戏服务市场。法院则认为，尽管游戏基于品质和强网络外部性对用户具有锁定效应，但尚未达到消费者对此形成独立需求的程度，故而将该案相关市场界定为网络游戏服务市场。[20]由此可见，理论上网络效应、锁定效应可能构成平台相关市场界定的重要考察因素，但是在当事人缺乏充分证据的情况下，难以仅基于该类因素界定相关市场。此外，由于涉及知识产权因素，在界定相关市场时是否应该单独界定创新市场在理论上仍存在争议。
　　其次，认定数字内容平台经营者具有市场支配地位难度较高。《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》在市场支配地位认定方面列举了平台差异度、规模经济、网络效应、资本规模、锁定效应、转换成本、用户黏性等40多项考察因素。[21]