实务研究



内容摘要：刑法理论中对于自杀行为的性质是合法、违法还是归属“法外空间”的分歧，缘于将生活语意上的自杀现象与规范意义上的自杀行为混为一谈。根据主观上的纯粹自愿自主与客观上的完整自我支配与否，规范意义上的自杀行为可分为自主性的自杀和非自主性的自杀。自主性的自杀行为在法规范上是完全自由地组织、处分自己生命的行为，不存在法益侵害的空间，彰显公民真正的自治自律，是宪法赋予公民自我决定权的全部实现。非自主性自杀行为是在他人介入、干涉的因素影响下实施的，基于生命法益的高度人身专属性和不可流转性，非自主性的自杀行为实质上具有法益侵害性。它在形式上符合“杀人”的构成要件类型，具有客观的实质刑事违法性，而自杀者终极性地陷入自杀决意后无法形成反对动机，丧失了他项行为选择，在责任上由于不具有期待可能性而免于刑事非难。
关键词：自杀；非自主性自杀；法益侵害；刑事违法性；期待可能性
中图分类号：DF611　　文献标识码：A　　文章编号：1005-9512（2023）04-0148-14
一、引言
　　在西方法治历史上，自杀曾被视为一种犯罪行为，后来随着社会文明的演进，自杀者本人不再受到刑事处罚，但是自杀行为本身的法律性质在近现代各国的立法中均处于法外状态，几乎成为理论研究领域永无定论的“雷区”。德国刑事立法中，自始至终没有“自杀”和“加功自杀”的处罚规定。其考量的因素，一是在刑事政策上认为处罚教唆、帮助自杀的行为，与降低自杀率并无关联；二是基于其共犯理论体系的障碍，在共犯正犯二元区分制的框架下，若认为自杀行为本身并非构成要件之违法行为，则创设共犯的可罚性也就丧失了基本前提。对于奥地利，其刑法理论采取的是单一正犯体系，由于其通说认为自杀基本上是违背整体法秩序的，不为法律所允许，所以教唆、帮助自杀的行为依然存在处罚的根据。英美法系国家中，美国某些州和新加坡至今仍有处罚自杀的相关规定，这渊源于其文化传统受到英国深远的影响，在过去英国的普通法中自杀被视为一种犯罪行为。而在日本的刑事立法中，在杀人罪之外专门单列了自杀参与罪，并配置了单独的法定刑，使得司法实践中处置自杀参与行为具备了法条依托。
　　在我国的法制进程中，迄今没有处罚自杀行为的法律规定，晚清的《刑律草案》、民国初期的《暂行新刑律》虽然明文规定了四种自杀关联行为的处罚，但对于自杀行为法律性质的评判却只字未提。我国立法机关将1979年刑法与其后的20多个单行刑法及130多个附属刑法条文进行了整理，可以保留的法条均纳入1997年刑法，〔1〕而该部刑法中至今也没有专门规定加功自杀行为的处罚条文，但司法实践多年来却一直把加功自杀的行为定性为故意杀人罪，个中的定罪缘由是基于单一正犯理论还是二元区分共犯理论？加功行为与自杀行为间的内在逻辑关系如何？这些问题一直是学界纠缠不清而又亟待解决的问题。在中国刑法的立法模式下生命法益保护的界限何在？自杀行为的法属性是什么？在规范意义上如何进行类型界分？若自杀行为一律不具有刑事违法性，那么加功自杀行为的处罚根据何在，能否仅基于刑事政策的考量，而将教唆、帮助一个不具有实质违法性行为的行为入罪？这样的立法，是否与无法益损害即无刑罚的基本原则相背离？若自杀行为具有刑事违法性，是全部行为类型都具有还是有所区分，其违法性来源于何处，形式上是否该当构成要件，实质上是否具备法益侵害，又是什么法益受到了侵害？在阶层式的犯罪构成理论框架中，在责任层面是否最终应对此种自杀行为进行刑事非难，是否阻却责任，其实质理由又是什么？以上疑虑的释明，需要首先解决我国刑法中生命法益如何保护的立场选择，以及自杀行为类型和规范属性的法教义学诠释，如此方能澄清我国当前司法领域刑事处罚自杀加功行为的理论非议，彻底消除违背罪刑法定原则的质疑。
二、自杀行为的法属性和区分评价
（一）法属性的学理分歧
　　1.“自杀行为合法”的见解
　　在持此种见解的学者中，有学者主张“自杀是自损行为，是个人出于意思自由，不侵犯他人自由法益的自我了断的行为，其欠缺人际关系之意义，所触及的利益并非刑法上的不法”。〔2〕德国学者雅各布斯指出：“任何一个公民都没有义务强迫自己活着，无须任何理由均可拒绝别人强行维系自己的生命。”〔3〕并且，德国通说认为杀人罪中的“人”仅限于杀死他人，不包含杀死自己，从而自杀不该当任何犯罪的构成要件，当属合法行为。同时，我国刑法学者冯军教授也认为：“如果一个人具有完整的辨认和控制能力，无论他的具体动机如何，其实施的自杀在法规范的领域里都是完全自由地组织自己生命的行为。”〔4〕我国学者陈志龙认为：“自杀行为不存在杀人罪所要保护的法益，刑罚和法益的保护属于不可分割的关系。对于行为人的行为，只有在足以构成法益保护的损害或危险时，才有刑罚反应的必要性。而在自杀的情形下，由于行为人与被害人属于同一人，自己对自己所为的杀害行为，系自己加暴自己，自己实施放弃法益之自暴自弃的行为，并不违反杀人罪的禁止规范，因为该规范仅禁止杀害他人，如果毫不牵涉到其他的人，而以自己之手结束自己的生命，并无规范违反问题。”〔5〕
　　2.“自杀行为违法”的主张
　　支持自杀行为违法的理由主要有以下三种。
　　第一种理由是认为自杀是符合杀人构成要件但不具有罪责的行为。我国学者黄荣坚认为：“自杀行为最终不构成犯罪，理由为何，无法一概而论，可能是阻却不法，也可能是阻却罪责，但是无论如何，至少可以阻却罪责。”〔6〕德国学者Schmidh?user也认为，个人相对于社会而言有继续、保持生存的义务，因此杀人罪的“杀人”要件亦包括自杀，而不仅限于他杀，故自杀仍系违法行为，而自杀之所以不可罚，是因其有阻却责任或免除责任的事由存在，因为自杀是无意义之生命与法律义务二者间不可解决的义务冲突，属于法定的阻却责任事由。〔7〕
　　第二种理由是肯定生命权在自我决定权面前的优越性，倡导对自我决定权进行限制。对生命法益的保护，在刑法学理上是采取绝对保护的原则，生命法益具有不可放弃性，纵然是生命法益之占有者自愿放弃生命法益，但是法律对该法益的保护，并不受生命法益占有者放弃意思的影响。行为人所为的法益放弃行为，并不产生有效承诺，亦即对生命的承诺无效。日本学者生田腾义教授认为：“生命权由生存的权利构成，生命是其他一切权利的基础，作为基础应该被保护，并且要优先于其他个别的权利。应该说生命权中，有‘无论如何也要活下去’的积极的一面，还有‘不被他人侵害’的消极的一面。对自己生命的处分，是自我决定权的滥用，某种意义上也算是一种违法。”〔8〕
　　第三种理由是在生命法益上寻找其他的利益要素，否定生命法益的个人专属性，对生命法益进行宽泛化界定。其中一种见解认为生命法益渗透着国家利益，认为“自杀是对自己实施的杀人行为，是自己本身的违法。生命之所以是法益，并不是单纯与本人有关系，其与国家及其构成成员的生存均有利害关系，这些主体的利益需要法律给予保护。自杀行为就侵害了这些主体的利益，所以不得不判定其违法。”〔9〕另一种见解认为“生命法益附着第三者的利益，这一观点的核心是认为每个人的生命都与周围人之间有精神、经济上的依存关系，自杀是对与自杀者生命有依存关系的周围人的精神的或经济利益的侵害。”〔10〕在“自杀违法说”的内部又有不可罚之违法行为说与可罚违法行为说的分歧，不可罚之违法行为说认为自杀行为所侵害之法益——生命，已超越自我决定自由之利益，不得因自由利益而将生命法益弃之不顾。在此意义上，为了实现自我决定自由，而以自杀方式侵害重大生命法益，即属违法。不过，即使自杀是违法的，但是基于尊重个人有权决定自身之生死，实现自己意思决定的自由，应认为自杀行为已降低其违法性的，〔11〕或至少应认为是不可罚之违法行为，而自杀不处罚的根据在于其阻却可罚的违法性。〔12〕可罚的违法行为说认为，杀人罪之“杀人”要件，不仅是他杀，也包括自杀，故自杀仍系符合构成要件的可罚的违法行为，自杀之所以最终不处罚，是因为其有阻却责任事由存在。〔13〕
　　3.“自杀属法外空间”的学说
　　“法外空间”的理论学说由德国学者亚图·考夫曼提出，他认为存活于世界中的人，对社会群体在一定范围内和一定程度上是有义务的，但在法律上个人对社会群体不负有必须存活下去的义务。关于自杀以及得承诺杀人等问题，只能由当事人自主决定，且这一决定亦由个人对其良知、对其亲人乃至对上帝负责。但是，这一决定与国家或国家法规毫无关系。自杀属于个人专属之事务，可从法律秩序中抽离，个人可退缩到自己的良心世界，因为在此不存在一般性效力的国家规范。仅以价值对立的“合法”或“违法”并不能将刑法上所有具有重要性的行为涵摄进去，在悲剧性的冲突情况或生存危难的紧急状况发生时尤为如此，亦即在所有边缘情况中，法律秩序由于欠缺理性、明确且具有一般拘束力的判断标准，所以，法律秩序将此行为类型排除在规范范围以外，如何对待处置任由当事人依其良心自由决定。〔14〕
　　我国刑法学者周光权教授对此种观点予以支持，认为“自杀行为往往在一瞬间发生，大多出现在紧急情况下，法律不能蛮横指责个人的决定，也不可过多评价，考夫曼将自杀及其共犯都看成是法外空间的主张极具合理性，此种见解颇具强劲的理论张力”。〔15〕
（二）自杀行为法属性的区分评价
　　在自杀行为法属性评判的以上学说中，借鉴运用法外空间的学说理论不失为一个独特的视角和进路，但法外空间的学说在法学领域特别是刑法学界并未被广泛接受，且饱受争议。根据考夫曼所著《法律哲学》中专门一章“法外空间”学说的相关阐述，“所谓法外空间，系指法律未评价的行为，它与合法及违法行为不同。法外空间的行为形态，大多数是在紧急的状况下，虽与法律有关联，并且也受法律的约束，但却可以合理地游离在合法和违法的评价范围之外。法外空间并非意指‘法律没有规定’而是指‘法律没有评价’……法外空间的情形，全部关联的是紧急状况的案例。其法律见解在于，刑法中的某些行为，在特殊情势下，认为是‘不罚’的。‘不罚’的意义是什么：不违法的、无罪责的或者其他等等。此一问题立法者没有规范，留给司法实务和学说……”。〔16〕依上所述，法外空间的行为是现实中处于紧急状况的行为，这个行为在法律上有规定，只不过既不能将其妥当地评价为合法，也不可评判为违法，属于在法律的世界里放弃评价的领域。
　　如此，值得思考的是，既然一个行为成为法律规制的对象，其逻辑效应即为这个行为的法律后果会明现或暗含于其中，如果法律放弃评价，那么规范人们行为的法如何发挥引导功能呢？法律的后果要么是合法要么是违法，在客观上没有其他可能，如果说法律对这个行为的态度是放弃评价，其实质上还是认为实施此种行为是不违背法律的，即合法。从而，主张行为被法律规定又被法律放弃评价的观点，是否有自相矛盾之嫌？此外，法外空间所涉行为大多数是紧急状况下的行为，对比其所列举的属于法外空间的实例（如海中落难抢木板案和医生救治同等重伤者义务冲突案），此说所称的紧急状况都体现为两种同等法益并存的情形，而自杀是否属于同类的紧急状况呢？自杀的境遇下存在两种同等重要的法益的冲突吗？如果有，这两种法益会是什么，答案恐怕无解。事实上，“在自杀情形下，行为人并不存在这种‘要不是…就是…’的抉择，自杀者至少可以不作为，因为它并不是一项取决于无责任能力或取决于情况的行为，而是自杀是一种出自于个人意识下的行为”。〔17〕即便承认“法的自由空间”，此领域中该如何寻求法的结果呢？在逃避法的评价领域中，会发生什么样的事情是不能被预测的。法律就是为了规范市民生活才存在的，法的自由空间学说，正是一种从侧面轻视法律规范的思想。“法外空间”学说指出，唯有自杀既非违法，亦非合法，而是当作不禁止——不允许时，判处自杀的共犯行为，才是令人满意的。可是，如果站在共犯独立性的立场，共犯以恶的意思加功一个法律放弃评价的正犯行为而成立犯罪，或许可有论证成立的空间，但倘若立于共犯从属性的立场，正犯的行为不能合适地评判为违法，共犯行为的违法性即为无所依附，那么加功自杀行为的犯罪性也就成为空中楼阁了。从逻辑推理的角度来说，Wilhelm Gallas的论断或许并不令人满意。依此观点，所有的事件在法律的评价上，应该不是违法就是合法，不会有所谓中间的模糊地带，认为自杀行为属于法外空间中法律放弃评价的行为之主张，是仍需审慎推敲且最终很难成立的一个命题。
　　笔者认为，自杀行为法律属性的确立，首先需要明晰的是此处的自杀是一种什么样态的行为，其本质特征、规范内涵是什么，且包括哪些范围。学界有人认为，生活中的自杀没有型态的差异，刑法上探讨的自杀行为本身并没有专门研究、界定其实质内涵的必要，对此观点笔者不敢苟同，在法教义学的视角下，自杀行为应根据行为人自主性程度的不同，分为自主性自杀和非自主性自杀的样态。刑法领域中的自杀行为与日常意义的自杀现象形似而实不同，其规范内涵包括主观上的纯粹自愿自主和客观上的完整自我支配。缘于生命法益的高度人身专属性、不可流转性的因素考量，基于行为人自主程度不同的区分，自杀可分为完全自主性的自杀和非自主性（介入型）的自杀。从法律性质的角度看，自主性的自杀完全体现了公民个体的自由、自主意志，符合人性尊严，自杀行为完全被操控在自杀者手中，是行为人完整自治的体现，系根据自己独立的价值观念，在不受外在他人信息侵扰的情形下自由地进行行为决策和权益处分，〔18〕而非自主性的自杀并非公民真正完全地自主、自治行为，人性尊严无从体现。换言之，一般语义中的强制、胁迫他人自杀，欺骗他人自杀，教唆、帮助他人自杀，受嘱托杀人，得承诺杀人等情形的自损行为，并非规范意义上真正的自主性自杀，其刑法性质的判定和自主性的自杀并非一致。自主性的自杀是法律允许的，公民享有生命自主处分的权利，非自主性的自杀并非公民真正自治的行为，在自杀的因果流程中介入了自杀关联行为，此种自杀行为无法得到法律的认可，也难以为民众接受，在理论界也成为争议焦点。
三、非自主性自杀行为法益侵害的实质溯源
　　立法目的即一部法律所追求的基本目标和价值功能，是一部法律的灵魂。〔19〕刑法规范的立法目的，重在保护民众的生活利益。犯罪的本质在于法益的侵害，而非义务的违反。从而，刑法其实就是一部法益保护法，没有法益侵害，就不可能纳入刑法的视野进行评判，因此，各种型态的自杀行为合法与否，取决于其是否侵害了一定的值得刑法保护的法益。所谓法益，是指在法律上公认值得保护的生活利益，该利益因为无法以其他途径得到保障，所以在立法上设计了各种类型的刑罚构成要件，将之作为保护客体或保护对象。〔20〕法益对构成要件具有指导解释的机能，它帮助确定某一行为是否侵害了刑法所保护的利益，是否达到了应受刑罚处罚的程度。〔21〕具体而言，刑法法益的界定，不应当加入政治因素和政策经济的考量，因为这些考虑并不符合刑法的本质。学者马克斯（Michael Marx）认为，法益理论与法的目的密切关联，法的目的在于为人服务，而这个任务也是国家的任务，刑法作为整体法秩序中的一部分，其目的也应该一致。〔22〕人类有很多利益是重要的，刑法的功能就是对这些重要的利益加以保护，然而，因为刑罚是一种最严重、残酷的制裁方式，所以唯有特别有价值的利益才有施以刑罚的必要，故而生命作为一个人得以追求自我实现的最重要的基础，当属刑法重点保护的法益对象。
　　为了突出刑法对生命保护的重视，学界曾试图说明存有一种自己所不能处分的个人专属法益，虽然提出了众多说法，但其共同性都在于提倡尊重生命权的普遍性，进而认为杀人罪毋宁是在建立一个维护生命的规范秩序，其法益内容是侵犯了普适的尊重生命的规范。〔23〕这个价值秩序是一个具有普遍效力的命令，而该价值秩序之维护与否，并不取决于个人的意愿。若按照此种观点，我们的生命将不再是可以自由处分的专属法益，认定非自主性自杀行为具有法益侵害性是顺理成章的结论，似乎吻合本文的行文意图，但是笔者并不接受这种观点及论证，理由不是其有“导致认定自主性的自杀也可能违法”的错误结论，而是在于杀人罪的法益不能如上所述被界定为一种规范秩序。法律规范之所以产生，是因为其后有一种实际利益需要保护，在杀人罪中，这种实际利益就是生命本身。所谓的规范秩序，往往受到立法者政治意志的影响，为了规范民众完全服从而动用刑罚强行推行，这样的法益观念完全取决于当权者的主观决定，无益于确保刑事立法的明确，反而会助长立法机关的滥权与恣意，使法益的客观限定机能丧失殆尽。
　　笔者认为，在自杀的具体样态中，完全自主性的自杀是人自我决定权的完整实现，吻合宪法上人性尊严的要求，基于生命法益的高度人身专属性，自主性自杀在法规范上是完全自由地组织、处分自己生命的行为，不存在法益侵害的空间。刑法的任务无论是规范确证还是法益保护均是为最终实现人的自由服务，社会发展的宗旨目标应当定位为追求、实现社会主体最大限度的自由。这种自由既包含生的自由，也应涵括死的自由。从而，从终极意义上讲，将公民自主处分的权益范围排除掉生命权，难以与社会发展的目标追求相契合。〔24〕助推公民个体人格的自我发展和自我实现以及个性的多元成长也是法律的价值导向，国家是为人而存在，存在的目的和使命是为了保障公民人性尊严的真正实现，作为人性尊严核心内涵的自我决定权的充分实现行为自然不可能受到法律的否定评价，否则，强制公民对国家负有生存义务无异于将人作为国家支配的客体，违背了“人是目的不得视为工具”的宗旨。
　　从而，在自杀的境遇下，国家的义务是确保自杀行为是完整充分的自我决定的结果，是完全的自主、自治，确证自杀是由内心意思形成的自由和外部行动的独立实施共同构成。正如日本学者大谷实所言，当公民失掉生活意愿自主终结自己的生命时，若国家动用刑罚强行介入干涉，其后果必然会侵害公民的个体尊严。从而，现行法为了使公民的人性尊严和追求幸福的权利得到有效保证，应该承认公民个体对自己的生命具有自主处分权。〔25〕