主题研讨



内容摘要：我国《宪法》第3条第4款规定了中央和地方国家机构职权划分的原则，即“在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性”。以程序的视角观察可见：一方面，地方的国家机构有权提出中央需要研究、回应的议程；另一方面，中央国家机构在最后环节保有对地方动议的否决权。“主动性、积极性”区别于“灵活性”。“灵活性”与“原则性”相对，意味着制定特殊规则、采取变通措施。国家机构所实行的民主集中制和执政党的民主集中制仍可一致地解释。两种民主集中制都允许从属方提出意见，而主导方仍可拍板定案。
关键词：央地关系；统一领导；主动性；积极性；灵活性
中图分类号：DF2　　文献识别码：A　　文章编号：1005-9512（2023）02-0031-15
一、引言
　　我国《宪法》第3条第4款被学界认为是规定中央和地方的国家机构关系的元规范。最近三四年间“国家机构教义学”研究潮流兴起后，它也是被讨论最多的宪法条款之一。〔1〕这一款提出划分中央和地方国家机构职权的原则是：“在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性。”
　　学者们对于该款所规定地方国家机构职权的性质和范围理解不一。根据他们的设想，地方权力由大到小依次为：（甲）地方政府具有“固有”权力；（乙）地方政府在接受授权后，对“剩余”有索取权和控制权；（丙）地方政府可自主管理中央不愿“自理”的事务；（丁）中央和地方在互动中寻找平衡；（戊）地方政府只在处理相互间关系时有一定自主权。〔2〕以上学说受社会科学研究成果影响很深。它们分别对应着“财政联邦主义”“行政发包制”“集权的简约治理”“治理逻辑”“M型结构”等社科概念，几乎可谓这些成果的法学表达。这些学说的提出当然有助于人们认识我国中央与地方关系的全貌。但是，它们都对我国《宪法》第3条第4款的原旨有所忽视，理想主义的成分比较重。
　　无论是法学界还是法学界以外的社科界，对于我国中央国家机构拥有高度集中的宪定权力，均表示完全承认。并且，中央和地方的组织机构设置和所享权力类型高度相似，因此有人称为“上下同构”或“上下一体”。〔3〕因此，试图划出一部分“实体”权力给地方政府，并希望通过解释宪法予以“固化”，这一进路和规范、实际都不相符。过去的经验表明，即便学者在纸面上做了某种划分，在实践中也不可操作。〔4〕为了促进央地关系的法治化，从法学的角度说明这一款的意蕴当然十分必要。关键在于，要找到另一条进路。基于这种考虑，笔者于本文中试图将该款规定划分中央和地方国家机构职权的原则，理解为“程序性的”。一方面，地方的国家机构有权提出中央需要研究、回应的议程；另一方面，中央国家机构仍保有对地方动议的否决权。
二、对地方职权的实体化理解
（一）对地方职权的实体化理解
　　诚如周黎安所说：“过去几十年的研究进展积累了许多关于中国政府运行的特征事实，它们之间既高度交叉重叠，又相互隔离。”〔5〕周黎安所举的概念包括“计划体制下的M型结构”“中国特色财政联邦主义”“集权的简约治理”“帝国治理逻辑”等。周黎安自己提出的“行政发包制”当然也可与之同列。近年来，这些社科概念对于法学界认识地方政府的权力产生了较大影响，它们几乎都找到了自己的法学表达，形成了对地方职权的若干“实体化”理解。
1.财政联邦主义
　　钱颖一等人所提“中国特色财政联邦主义”最核心的特征在于，经济事务将主要由地方政府而非中央政府来管理。与之类似，郑永年的“行为联邦制”概念提出，在全部政策中，既有由中央所决定的，也有完全由地方所决定的，还有一部分是中央须和地方协商而共同决定的。〔6〕
　　在法学界，林彦明确表示曾吸收借鉴上述研究成果。林彦自己的观点是“在执法检查领域，已经出现了与单一制大相径庭的合作型联邦制的端倪”。虽然限定了具体的领域和发展的程度，但他仍直言“单一制已无法涵盖复杂多元的央地关系现实”。〔7〕与林彦相比，王建学和郑毅显得更加谨慎，但实质上仍是在用法律语言对我国央地关系进行类似定性。王建学的“新固有权说”，顾名思义是认为地方事权受到宪法的保护，“不仅具有排除立法者还具有排除修宪者侵害的效力”。他说：“在严格的规范意义上，中央政权只是宪法的创造物，与地方政权共同构成宪定机关的一部分。当地方自治原则与制度明确规定于宪法中时，中央政权并不构成宪法授予事权与地方取得事权之间的中间环节。”〔8〕郑毅虽然对王建学有所批评，但所持观点并无根本不同。他提出要保证“事权划分的明确性和规范性”。〔9〕到2020年，郑毅的立场更加向王建学接近，已经提出“我国《宪法》文本对明确的‘单一制’表述的‘策略性模糊’，或许恰好为构建一个以单一制为主并允许吸收并兼有某些联邦制优秀元素的国家组织形式提供了充分的宪法空间”。〔10〕
　　以上这些学说的共同之处是，他们都认为中央政府和地方政府各有专属负责的事务。然而，他们所提的前瞻性建议，则是应由宪法和法律明确规定地方政府的“固有”事权，为地方政府创设独立于中央政府的法律人格。〔11〕
2.行政发包制
　　周黎安所提“行政发包制”的“总体特征是正式组织内部的层层发包关系”。与“财政联邦主义”不同，“行政发包制”仍强调“中央对地方政府决策的否决权和干预权是不受任何制度约束的”。不过，他也提出“承包人拥有较大的剩余索取权和自由裁量权”。换言之，地方政府并不保有一个由其独立控制的领域，也没有和中央政府等量的博弈能力。地方政府的实际权力主要是在承接中央委托后对剩余的索取和控制。〔12〕
　　丁轶试图将“行政发包制”转化为一个具有法学意义的理想类型。他提出，“代理型法治”和“自治型法治”是两种理想类型，而“承包型法治”则是混合二者的中间状态。丁轶认为：“一旦中央将大量治权、事权逐级发包下去，原初单一制模式下的代理型法治样态就会发生变化，由代理型法治开始向自治型法治转化。”但区别于各类以“联邦制”为参考的想象，“承包型法治”的特点是“前者（代理型法治—引者注）并不会彻底转换成后者（自治型法治—引者注），因为行政发包制的本意并非将单一制模式完全转换成联邦制模式”。〔13〕
3.集权的简约治理
　　黄宗智提出“集权的简约治理”概念时原本是要说明中国自古以来存在一种“半正式的治理方法”。这种治理依赖“准官员”，而“政府机构仅在纠纷发生时才介入”。〔14〕黄宗智指出，古代中国虽在名义上拥有高度的专制权力，但实际上只有较低的基层渗透能力，“集权的简约治理”可能是节约成本的可行办法。
　　田雷以其出色的经验研究证明了这一模式在当代中国依然存在。一方面是形式上的中央高度集权，另一方面则是“将日常性的‘细事’交由地方政府进行管理”，并且“力求将矛盾解决在基层”。〔15〕如此，则地方政府主管的并不是一个受专门委托的领域，而只是中央自己不愿意直接管理的那些事务。
4.治理逻辑
　　周雪光所总结的“帝国治理逻辑”则是，中国一直在集权和分权之间摇摆，仅能阶段性地“在动态中寻找某种暂时的平衡点”。周雪光认为，这一现象的背后存在一个“深刻矛盾”，“集中表现在中央管辖权与地方治理权间的紧张和不兼容：前者趋于权力、资源向上集中，从而削弱了地方政府解决实际问题的能力和这一体制的有效治理能力；而后者又常常表现为各行其是，偏离失控”。〔16〕如此，则地方政府连稳定主管的领域也不存在。中央集权与地方分权之间是否存在稳定模式，正是周雪光和周黎安的分歧所在。〔17〕
　　在法学界，郭锐的“选择构筑”原本是为批评周雪光偏重中央政府视角而阐发的观点。所谓“选择构筑”，据郭锐讲述，“常用来描述可以提供给消费者选择的多种方式以及提供选择的方式对消费者的选择存在的影响”。具体而言，“在联邦制下的美国，由联邦拨款的各种项目往往附带条件，由各州政府自愿选择是否加入这些项目，这是典型的‘选择构筑’”。〔18〕有趣的是，郭锐借用“选择构筑”所描绘的央地互动方式，和周雪光后来所提“治理逻辑”反倒十分接近。
5.M型结构
　　钱颖一发明的“‘M’型经济”概念至今仍有启发意义。钱颖一曾经指出东欧和前苏联的组织结构是一种以职能和专业化‘条条’原则为基础的单一形式（‘U’型经济）；相反，中国的层级制是一种自1958年以来就存在的以区域‘块块’原则为基础的多层次、多地区的形式（‘M’型经济）。”他认为，在这种类型的经济中，地方政府与上级政府之间的确“没有多少讨价还价的权力”，“但它们却有很大的自主权得以在国有部门以外建立市场取向的企业来使本地区得到发展”。非常有趣的是，“虽然政府层级内部行政机构的相互联系是垂直的，地区之间的相互联系却是水平的、市场取向的”。〔19〕“‘M’型结构”提示，地方政府间关系在中国可能是主要由地方控制的一个地带。
　　近年来，（地方）政府间的协议成为法学界越来越关注的现象，这似乎证明“‘M’型结构”在中国的治理体系中一直存在并发挥着作用。叶必丰指出，区域行政协议是实现区域发展一体化的一种早期治理机制。〔20〕何渊更是直言：“从区域治理的历史变迁和区域合作协议的文本考察来看，地方政府拥有的自主权呈现不断扩张的趋势。地方政府自由行使区域合作中的自主权是法律的常态。”〔21〕对区域行政协议，周叶中等人认为“理应属于‘地方主动性、积极性’的范畴，因而涉及事项必然属于央地分权框架下的地方事权和地方自主权”。〔22〕当然，他们也承认，地方政府的实践存在僭越的可能性。
（二）上述学说的两大困境
1.描述性概念难以直接转化为规范性概念
　　周黎安早已认识到上述社科研究的问题所在，即“其背后仍然缺乏一个内在一致的深层逻辑和内在机制”。〔23〕换言之，学者们虽然各有所见，但积极地说是“管中窥豹”，而消极地说只是“盲人摸象”而已。通过提出上述概念，他们各自把握了中国地方政府运行机制和所享权力的某个特征。但这些特征即便在现实中存在，也很难说是具有持续性和决定性的，更不要说是正当的和合法的。同时，社科学说概念彼此之间存在矛盾、冲突，也证明了其法学表达并不真有坚实的经验基础。
　　如果从规范的角度分析，问题则更加突出。宪法学往往从实体权力配置着手分析政府间的纵向关系。无论是联邦制下的“固有权力”还是实行权力下放的单一制下的“保留权力”等概念，都是这一进路的产物。但在中国，无论是否冠以“形式上”“名义上”这类限定语，中央的国家机构在“法律上”无疑是高度集权的。在实定法上，很难找到“保留权力”的痕迹，更不要说什么“固有权力”了。纵使学者们基于经验研究，描述出地方政府在实践中可能以与国外案例相似的方式行使着某些权力，但将之直接“制度化”未必可取。至少，这么做显然缺乏宪法依据，“没有获得法规范的体系支撑”。〔24〕
　　就权力机关和立法机关来说，我国《宪法》第2条第1款规定人民行使权力的机关是全国人大和地方各级人大。其第57条规定全国人大是“最高国家权力机关”。其第62条第16项通常被认为是一个“兜底条款”，全国人大除了该条罗列的职权外，还可以行使“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”。那么，如果有任何权力是地方人大可以行使而全国人大无法行使的，全国人大就不能在逻辑上被称为权力机关中的“最高者”。在与那个权力相关的事项上，拥有排他权力的那个人大才是“最高者”。再有，判断何种职权属于我国《宪法》第62条第16项的对象，是一个宪法问题。而我国《宪法》第62条第2项规定“监督宪法的实施”也是全国人大自己的职权。全国人大由此具有判断何为自身权力的权力，即宪法学上所谓的“全权”。就行政机关来说，我国《宪法》第85条规定中央人民政府（国务院）是“最高国家行政机关”。特别是，我国《宪法》第89条第4项明确规定国务院的职权包括“统一领导全国地方各级国家行政机关的工作，规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分”。在此条件下，地方的国家机构没有什么权力是不可被中央的国家机构单方面调整甚至取消的。〔25〕
2.“发挥央地两个积极性的体制机制”抑或民主集中制
　　前人之所以竭尽全力试图给出对地方职权的“实体化”理解，主要是因为他们仅从“构建职责明确、依法行政的政府治理体系”的角度来思考问题。党的十九届四中全会决定提出，优化政府组织结构，推进机构、职能、权限、程序、责任法定化；健全充分发挥中央和地方两个积极性的体制机制，优化政府间事权和财权划分，建立权责清晰、财力协调、区域均衡的中央和地方财政关系，形成稳定的各级政府事权、支出责任和财力相适应的制度。如果仅就这两个方面的要求来看，势必需要明确地方政府的“职能权限”和“事权财权”，并落实为法律制度安排。
　　但问题在于，政府治理体系只是我国国家治理体系的组成部分之一，尽管它非常重要。地方政府的“职能权限”和“事权财权”根据我国《宪法》第89条第4项的规定，由国务院自行划定即可。不能也不必返回头去解释我国《宪法》第3条第4款。就我国《宪法》第3条的文本而言，其第1款开宗明义地说明“中华人民共和国的国家机构实行民主集中制的原则”，这意味着该条所规定的是适用于各级各类国家机构的“民主集中制”，而非仅是政府治理体系。即便该条第4款提到发挥地方的积极性问题，它同时也规定了“中央的统一领导”和“发挥地方的主动性”原则，且没有涉及发挥中央的积极性问题。可见，不能将包括第4款在内的我国《宪法》第3条简单理解为是关于“发挥央地两个积极性的体制机制”的规定，而应认为它本是关于“民主集中制”的规定。民主集中制，而非别的什么社科概念，才是定位央地关系的关键范畴。将划分央地国家机构职权理解为确定地方的部分实体权力，无论这些实体权力是什么，恐怕都和民主集中制的本义相去甚远。
三、我国《宪法》第3条第4款的程序意蕴
　　区别于以上所有观点，笔者于下文将提出，地方国家机构根据我国《宪法》第3条第4款，确有一定的制度化权力。但是，这些权力不是实体性质的，而是程序性质的。诚如季卫东所说：“程序，从法律学的角度看，主要体现为按照一定的顺序、方式和步骤来作出法律决定的过程。其普遍形态是：按照某种标准和条件整理争论点，公平地听取各方意见，在使当事人可以理解或认可的情况下作出决定。”〔26〕“程序”虽如论者所指出，“不能简单地还原为决定过程”，但毕竟主要即“决定过程”。〔27〕所谓“程序性”的权力，即指该权力所影响的是决定过程而非实体事项（比如原受学者重视的“支出责任”），主要包括提出和采纳（否决）意见的权力。在当代世界范围内，宪法学家们早已充分认识到程序十分重要的功能。韩大元指出，程序“是宪法运行的重要保障”。〔28〕以下笔者拟用程序的视角重新观察我国《宪法》第3条第4款的规定，试图为解释其意涵提供另一条进路。
（一）统一领导
　　我国《宪法》第3条第4款使用了“在中央的统一领导下”这一表述来说明划分央地职权原则的前提条件。〔29〕“中央的统一领导”和“地方的主动性、积极性”不是并列关系，前者凌驾于后者之上。〔30〕
　　我国《宪法》第3条第4款首先规定的是“中央的统一领导”，而要说明其意涵，要对“领导”作出解释。前人已经注意到，要说明“领导”的意蕴，需要区别“领导”“领导和管理”“管理”等对职权的三个不同定性。三者的不同体现在我国《宪法》第89条。这一条规定国务院对各部委和地方各级行政机关的工作是“领导”，对经济、教育等各类工作是“领导和管理”，而对“对外事务，同外国缔结条约和协定”只是“管理”而没有说“领导”。
　　对于“领导”与“领导和管理”的区别，郑毅提出“领导”是“面向组织的”，而“管理”是“面向事务的”。他的意思是，领导和管理是一种工作方式的区别。“具体实施”的算是“管理”，“组织（如分工、统筹、监督）”其他主体实施的则是“领导”。〔31〕但在王建学看来，“领导”对具体工作的渗透力度更弱。他说：“领导的本义即‘指引和影响’，而非直接的强制命令。”〔32〕与这两种看法相比，王建学在另一处说的话可能更加重要。他说：“国务院既可直接管理，亦可将管理权下放给地方政府，从而使自己在一定程度上退居领导地位。”〔33〕也就是说，“领导”和“管理”的区别与其说是工作方式或者渗透力度的不同，不如说是间接处分和直接处分的不同。毕竟，地方政府在“管理”具体工作的时候也可能采用“分工、统筹、监督”等工作方式，而假手他人处理事务未必意味着失去对细节的把控。直接与间接的区分，似乎也更贴近毛泽东的本意。毛泽东说：“中央的部门可以分成两类。有一类，它们的领导可以一直管到企业，它们设在地方的管理机构和企业由地方进行监督；有一类，它们的任务是提出指导方针，制定工作规划，事情要靠地方办，要由地方去处理。”〔34〕他说的也是直接管和间接管的不同。
　　然而，这个区分对于人们理解我国《宪法》第3条第4款并没有很大帮助。上述“领导”或“管理”的对象是政府工作、具体事务，但该款中“领导”的对象是地方国家机构本身。对于工作有直接管和间接管的不同处理，而对于地方国家机构则无法间接控制，中央和省一级地方国家机构之间也并无什么中介存在。
　　我国《宪法》第89条第9项关于“对外事务”的规定在此则有所启发。与经济、教育等各类工作相比，“对外事务，同外国缔结条约和协定”这件事除了必须由国务院直接做而不能授权给部委或者地方政府外，最大的不同是这件事并非国务院自己可以完全决定。我国《宪法》第67条第15项规定，全国人大常委会“决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除”。我国《宪法》第81条规定，国家主席“进行国事活动，接受外国使节”，并根据全国人大常委会的决定，“批准和废除同外国缔结的条约和重要协定”。也就是说，在对外事务中，至少缔结和废除条约和重要协定的决定权属于全国人大常委会。并且，国家主席也可以独立地进行国事活动，代表中华人民共和国对外交往。国家主席“独立的”国事活动当然也不需要国务院来决定或者“领导”。可以说，领导权乃是一种最终决定权。
　　如果放在程序中，这种最终决定权就体现为政治话语中的“拍板”环节。习近平总书记明确谈到过这种最终决定权的使用问题。他说：“这些年来，各级领导班子都有不少议事规则，领导干部也大都懂得民主集中制的基本道理和要求，但家长制、一言堂的现象和议而不决、决而不行的现象在一些班子屡屡出现。有的领导干部个人主义、本位主义思想严重，只讲民主不讲集中，班子讨论问题时没有采纳自己的意见就很不高兴，或者脑袋长在屁股上，为了自己的那点权力争得不可开交。有的一把手只讲集中不讲民主，习惯于逢事先定调，重大问题不经班子成员充分酝酿和讨论就拍板，甚至对多数人的意见也置之不理。”〔35〕这当然是批评一种错误的领导作风，但也点明了“拍板”在程序中的特殊位置和重要作用。
　　这种程序性的“最后决定权”是党的领导人在军事斗争和革命实践中总结出的。党的文件也曾明确将之称为一种“职权”。〔36〕它当然是决定性的，〔37〕但也是处于最后环节而通常备而不用的，意味着不要“事无巨细”“一查到底”“越级指挥”。〔38〕
　　值得注意的是，由宪法和法律所“制度化”的这种程序性的“最后决定权”主要是一种否决权而非完全的“形成权”。〔39〕我国宪法和法律在程序设置上（而非实体权力界定上）并未允许中央的国家机构只依自己一方的意思表示而直接变动法律关系。在立法领域，我国《立法法》对于省级人大制定的地方性法规和省级政府制定的地方政府规章，只要求向全国人大常委会和国务院备案，并不要求全国人大常委会和国务院先予批准才生效。有趣的是，全国人大常委会有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，而国务院有权改变或者撤销不适当的地方政府规章。也就是说，法律并不允许全国人大常委会直接“改变”省级人大制定的地方性法规。我国虽然不存在其他实行权力下放单一制国家的宪法