专论
文章编号：1001-2397（2020）03-0045-13



摘要：法学新古典主义是一种对传统法哲学予以创造性转化的方法。它试图赋予古典法思想现代的分析的形式，促使其以新型且系统的表述，为今天的人们提供实践理据。作为对待古代精神的一种态度和对之处理的方法，法学新古典主义区别于历史社会学、法律思想史、新经学。相对于历史社会学将中国文化传统视为现代西方“异类”的态度，法学新古典主义力求展示文化、学术传统的内部多元性；相对于法律思想史将古典法思想视为博物馆珍品的态度，及其将思想还原于历史、社会、文化背景的方法，法学新古典主义重视古代作者思想的个体自洽性，以及其可能为当代人提供的实践理据；相对于新经学视文化学术经典为当然权威的态度，及其原旨主义的文本解释方法，法学新古典主义承认经典具有代表性和影响力，但是古代的经典作者并不能凭借原有的制度或意识形态身份直接凌驾于任何当代对话者之上，他们所创造精神产品的价值仍然有待于根据其表面意思予以重新评价。
关键词：创造性转化；传统法哲学；历史社会学；法律思想史；新经学
中图分类号：DF920.0　文献标志码：A
　　DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2020.03.04　开放科学（资源服务）标识码（OSID）：
一、何谓法学新古典主义？
　　中国古代的作者曾经创造过光辉灿烂的精神产品，形成了深沉博大的文化传统及学术传统。其中当然也包括对“法”现象的研究和讨论，此即本土的古典法思想。古典法思想中可能蕴藏着颇多独到见解。诚如黄宗羲所说：“古今志士学人之心思愿力，千变万化，各有至处，不必出于一途。”[1]问题的关键在于，把前人的见解和潜在的启发充分揭示出来，以经得起理智反复检验的方式和形态展现于世界面前，此即创造性转化的学术工作。实际上，中国学术传统自始就树立了法古用夏、述而不作的圣贤楷模，它所陶养的新一代知识人对此不会过于陌生。明清之际的顾炎武曾经用“采铜于山”比喻自己的工作。[2]更加形象地说法也许是，“创造性转化”就是从茂蒿草中精心萃取出可以医治流行疾病的灵药来。
　　但是，新一代知识人所需处理的古代材料具有一些文化特征，可能给创造性转化工作造成困难。正因为中国古代的作者大多习惯于依托前人文本表达自己的思想，所以他们留下的精神产品通常不是就某一论题展开的系统表述，往往仅存只言片语，且以题记、赠序、奏疏、书信等古代各种应用文体的形式存在。冯友兰正确地总结说：“在中国哲学史中，精心结撰、首尾贯串之哲学书，比较少数。往往哲学家本人或其门人后学，杂凑平日书札语录，便以成书。”[3]大部分古代材料的这一特征，会误导部分读者，让他们以为古之作者就是针对某时某地某人某事而言说，其辞并无隽永的意蕴。假若如此，“创造性转化”岂非刻舟求剑。而中国文明的精神产品也将全部沦为博物馆中的陈列物，谈不上再次发出光热。
　　要避免古典法思想一股脑地变作博物馆中的陈列物，分析方法有用武之地。所谓分析方法，即穷尽语言材料，确定概念涵义，形成系统表述，建立逻辑结构，尝试说服读者。用胡适的话说，“便是把每一部书的内容要旨融会贯串，寻出一个脉络条理，演成一家有头绪有条理的学说”。[4]使用分析方法所得的精神产品，即围绕概念展开、内置逻辑结构的系统表述，在性质上是“哲学的”，不太受到语境和时空的限制，可以直接用作当代实践的理据。当然，中国学术传统素有排斥探赜索隐，追求退藏於密的人物。晚明的泰州学派就有浓厚的神秘主义倾向。王畿说：“致知者，致其固有德性之知，非推极知识之谓。”[5]便区分了所谓天德良知和理智知识。[6]但是，即便是对这些“反分析”的人物，整理其所思所想也还是需要运用“分析”的方法。如果在学术研究中也认同他们对道德直觉、神秘体验的推崇，则一切不可说也不必说。[7]近代的熊十力并不以“系统”为评价精神产品的标准。但连他都承认：“夫逻辑之所可贵者，以其术存乎解析故也。自家用思时，恒注意解析，则意理之条贯与底蕴一经精剖自然昭著，而免于模糊与笼统之弊矣。”[8]
　　分析的对象是古典“法”思想。这里的“法”字需要进一步解释。使用现代汉语从事学术写作，“法”字也应当使用其在现代汉语和现代“法”学中的通用涵义。现代法学中的“法”字是一个闯入汉语的移民，乃西文单词的对应物，但已经基本完成了归化的全过程。[9]严复早已指出，西文“法”字在古代汉语中有“理、礼、法、制”等对应物，所以现代汉语中的“法”字内涵较之古代汉语中的“法”字为广。[10]在现代汉语环境中讨论古典法思想，约略等于在古代汉语环境中讨论“理、礼、法、制”等现象相关的基本问题。相应地，现代汉语中法哲学范畴的古代外延，应当包括“理哲学”、“礼哲学”、刑律之哲学、政制之哲学等。换言之，古代的中国法哲学即关于“理、礼、法、制”等现象的抽象思考和系统表述。
　　要适用分析方法，形成系统表述，建立逻辑结构，需要找到恰如其分的线索来组织古代材料。比较好的线索，可能是一组比较基本的理论问题。[11]张岱年就曾主张“对于中国古典哲学作一种分析的研究，将中国哲学中所讨论的基本问题探寻出来，加以分类与综合”。[12]——中国哲学史学科过去从本体论、认识论研究视角出发，提出的主要是某种古典思想属于唯心主义抑或唯物主义问题。对这个问题的回答虽然对于中国哲学史的知识生产起到过巨大推动作用，遗憾的是，距离法律实践太过遥远，无法成为当代人们作出判断或行动的理据。——现代法学所关心的“法”，虽然不同流派见仁见智，但大致同意它指某种形态的“规范”，即人们对于行为是非对错的认识。倾向于实证主义者，要求规范具有时间维度和特定结构，即规则。但反对者也不少。无论如何，规范的来源、形态、类型、应用等仍是众人普遍关心、富有兴趣的话题。[13]就此给出的解答，也对指导人们，特别是那些颇具哲学头脑者，处理日常生活和法律实践中的难题，富于启发。[14]
　　对古典法思想予以创造性转化所得，是传统法哲学。此处的“传统”一词需要解释。传统和古典不同，不是在历史分期的意义上修饰“法哲学”。马小红说：“古代法对于我们而言是静止了的过去，是历史已然发生了的客观存在。传统法就整体而言，它有着‘过去’的属性，但它并未终止。对我们而言，传统法是对过去的阐述，其通过‘法传统’的‘不断更新’延及到近代、现代以至将来。”[15]因此，新古典主义作为“新古典”，并不是承祧“古典”的后嗣子孙，而是“古典”本身的蜕变转型。——法学新古典主义无论中西，都比较偏爱现代早期这一时段的材料，无非是因为当时社会稳定、学术昌明，加之印刷传播技术愈益发达，适合使用的材料特别丰富。而且，这一时段的材料哲理味道浓厚，就中国而言，相较于汉唐、乾嘉学术更符合需求。[16]——总之，“新古典”、“传统”皆非历史分期意义上的限定词。而且，传统法哲学之“传统”，还意味着这些法哲学表述从属于一个更大的学术传统。同一学术传统中的法哲学和其他学科的知识生产，在内容上拥有系统发生学意义的共同祖先，在材料上依托共同的文本，在表述上分享具有家族相似性的话语子体系。这一传统覆盖的人物，不一定都曾主要生活在现代中国领域内。[17]现代中国领域内曾经生活过人物的作品，也不一定都属于这个学术传统。
二、内部多元性
　　借鉴马克思·韦伯的历史社会学方法研究中国文化及其古代法制，或者与其展开对话，在中国理论法学界曾经蔚为潮流。诚如尤陈俊所说：“韦伯这位‘中国研究的伟大外行’写下了那些论述中国传统法律文化的文字，这些文字此后就一直被后人奉为经典。”[18]对于这一学说的要害，朱景文清晰正确地指出，韦伯为了回答工业资本主义为何首先在西方产生的问题，提出欧洲所谓“形式的且合理的”的法律类型是资本主义经济的制度基础，其他文化传统只有建立同类法律才能完成现代转型。[19]而就是在韦伯学说中，中国法律传统和西方中古社会或者“卡迪审判”的情况比较类似，“缺乏自然法思想与形式法学”，“将两千年中华帝国的法律视为少变化的整体”。[20]
　　对于韦伯的这一认识，汉语学界使用经验证据进行了深入批驳。林端认为，韦伯混淆了理想类型和历史社会事实，而中国法律传统充满了多面性和复杂性。[21]黄宗智基于长期研究，提出中国法律传统乃是非正式正义和正式正义有机结合的“实用道德主义”，前者体现了儒家的仁恕之道，后者则依赖成文法，源自法家的设计。这种“中华法系”虽然被韦伯贬低为“实体的合理的”类型，但可能更加符合中国现实，同时具有“特殊性和普适性”。[22]朱景文则指出：“法治与关系作为两种不同的反映人类社会的框架，是相互渗透的、相互依赖的。因此，不能简单地认为东亚经济的发展是靠关系，而西方经济的发展是靠法治，从而把二者对立起来。”[23]受到韦伯学说影响的研究虽然也认识到中国文化传统中含有超越时空限制的思想和经验，但更多地还是继承了韦伯主义将中国和西方作为两种文化类型予以比较并突出二者差异的做法。无论中国文化传统是“多值逻辑”，还是“实体理性”，或者包含了法治因素的关系社会，毕竟它是和西方很不同的“一种”独特类型。包括对古典法思想研究在内，韦伯主义学说即便反对韦伯本人的结论，于此态度鲜有例外。
　　问题在于，作为一个浩瀚文化、学术传统的产物，中国古典法思想内部具有和西方传统同样丰富的多元性。就像恐龙-鸟类和哺乳类分别起源于蜥形纲和合弓纲，但都可以占据全部的生态位。张岱年曾深刻地指出：“对于过去哲学中的根本概念之确切意谓，更须加以精密的解析。古人的名词，常一家一谊。其字同，其意谓则大不同。”[24]就中国传统法哲学而言，无论是偏向道德（良知）自律还是偏向伦理（纲常）他律，亦或不同程度结合二者的学说，不胜枚举。[25]不过，为了理解的方便，对前人的偏向仍可以稍作归纳。牟宗三曾经提出将儒学分为三大系统。[26]撇开他的正统意识和判教思维，这一概括对于中国传统法哲学也是比较适宜的。仅就儒家而言，大体可以说，伊川、朱子是偏向外在他律的，象山、阳明是偏向内在自律的，而五峰、蕺山则以自律为主但也接受相当程度的外在约束。
　　即便不谈刑名法术之学，居于中国学术传统主流的儒学内部也颇有人比较欣赏“形式（主义）的”规范，这种人在朱子后学中特别多。比如，明初的曹端就谈到规范的逐步形式化问题。最为本源的“道”“理”“太极”“诚”之类混沦的范畴，可以首先具体化为五常或德目。所谓“五常、百行之本源，一诚而已”。[27]从五常还可以进一步形式化出“礼”，“礼文画出一个天理与人看，有规矩可凭”。[28]再往下还有“法”。所谓“国有国法，家有家法。治国无法，不能治国；治家无法，不能治家”。[29]如果说在曹端那里，规范还富于层次的话，薛瑄则直接强调实定的伦理纲常的重要性。[30]他说：“若人，但知饮食、男女之欲，而不能尽父子、君臣、夫妇、长幼、朋友之伦理，即暖衣饱食，终日嬉戏游荡，与禽兽无别矣。”[31]及至晚明，顾炎武又提出了重视“名物制度”，包括前人的历史经验和具体制度。“君臣、父子、国人之交，以至于‘礼仪三百，威仪三千’，是之谓物”。[32]德目、礼法、伦理纲常、名物制度，这都是外在于个体的规范，而且一个比一个形式化。
　　当然，因为心学流行，反对他律坚持自律者到明代一度呈压倒态势。阳明自己说：“良知只是个是非之心：是非只是个好恶，只好恶就尽了是非，只是非就尽了万事万变。”[33]以好恶定义是非，便说明作为“是非之心”的良知在阳明哲学中本质上乃是一种关于价值偏好的道德倾向。这种道德倾向既区别于人心器官的活动，不能简单等同于情感流露；也区别于认知能力的运用，不能简单等同于理智表现。阳明哲学中的“良知”范畴后来发展得特别夸张。江右学派的罗洪先，把这种道德倾向实在化为一个具有无限认识能力的“心体”。所谓“知吾心体之大，则回邪非僻之念自无所容；得吾心体之存，则营欲卜度之私自无所措”。[34]而泰州学派的王畿，更将它说成是一个超越时空的永恒存在，万事万物的创造者，“历劫不坏先天之元神”。[35]王畿此说已经显得过于神秘。也难怪人们会将王畿的哲学称为儒家的密宗。
　　再有，则是各种糅合自律与他律的学说。一种是承认规范的客观性，但也给个体能动性一定空间。陈献章提出一个广大、普遍、无形，脱离现象世界，作为一切的本源的“道”来取代分析性的“理”。他说：“天道至无心。比其著于两间者，千怪万状，不复有可及。至巧矣，然皆一元之所为。”[36]这种天地之间变化无穷的力量，并无自己的意志和规定，不是外在于万事万物的必然，较之朱子话语体系中的“理”显得和煦活泼。熊十力因而说：“明儒陈白沙先生亦云：‘斯理也，宋儒言之备矣，吾恶其太严也’。此言婉而深。”[37]以道易理，用心良苦。白沙先生的弟子湛若水又接着提出“随处体认天理”。不同于薛瑄等人所说的“天理”，湛若水的“天理”毫无规定性可言，说到底还要靠人发挥能动性才能认识。湛若水果然说：“斯道也者，天之理也；天之理也者，人之心也。正人之心，体天之理，信乎斯已矣。”[38]并解释说：“故良知必用天理，天理莫非良知，不相用不足以为知天。”[39]
　　更为高超的糅合，则是承认个人的主体性，但也给规范的确定性以一定保障。这里最为典型的就是蕺山哲学。刘宗周认为，人作为一种特殊的存在，承担了认识规范的重任。而人能够认识的全部规范，与生俱来，即是“天命之性”。如果说“性”是通行于人和万物的一切规范，则其专属于人时的特定称谓是“心”。[40]“心”和“性”是同物而异名。[41]“心”并非之前学者所想象的那样，只是全部规范的虚拟容器，当然更不是生理的官能。[42]所谓“以心著性”正是前人肯定蕺山哲学的关键所在。[43]在外物的刺激下，规范的内容次第展开。最为抽象的规范是“好恶”。其次是“喜怒哀乐”。更为具体的则是“礼”。在《纪过格》中，刘宗周还创造性地从反面具体列举了程度不同的种种过失。首先是“微过”或“妄”，约等于轻浮。然后是“隐过”，表现为“溢喜”“迁怒”“伤哀”“多惧”“溺爱”“作恶”、“纵欲”，包括过度的喜悦，任意的愤怒，长久的痛苦，忧谗畏讥，纵容或苛刻他人，无节制地满足耳目口体的需要等。再有“显过”，将引发种种姿态和言辞的不当。还有“大过”和“丛过”，基本是姿态和言辞更加严重不当的导因。最后是“成过”，即以上过失已成事实，造成“崇门”“妖门”“戾门”“兽门”“贼门”。过失已成事实，其性质就从“过”变为“恶”。[44]这样一来，那个曾经玄奥的“心”已经被剖析得淋漓尽致，形式化的程度一点也不逊色于朱子学倡导的纲常名教。
三、个体自洽性
　　不同于法律思想史念兹在兹的历史、社会、文化背景，法学新古典主义更加重视古代作者本人思想的个体自洽性及其与当代法律实践的可能联系，意图“从法的本体和核心价值上去认识中国传统法律”。[45]
　　早在学科意义上的“中国法律思想史”复建之初，前人就注意到这种区别。他们明确指出，法哲学乃是用“形而上学的方法抽象地研究法的一般原理、原则的学问”，而中国法律思想史“并不只是作抽象的研究”，还要探索各种原理原则的历史特质和实际作用。[46]法学新古典主义正是使用分析方法，穷尽语言材料寻求概念确定内涵的法哲学研究，将历史文本视为持续论辩的交流对象，而非特定社会经济条件下产生的精神产品、符号工具，虽然第二种视角及其发现显然也具有十分重要的学术价值。[47]这一进路的基本假设是，经典作家及其话语并非博物馆中为了满足民族情感而精心陈列的故物，而是文明进步过程中时刻在场富于启迪的新声，对于我们理解、设计、批判实定法可以发挥像当代学者一样甚至更为重要的作用。
　　中国法律思想史主流范式秉持强烈的爱国主义观念，力求通过严谨的学术工作揭示古典法思想之中符合现代价值的“不同程度的积极的内容”，这是毫无疑问的。[48]但也不可否认，将古典法思想完全还原于历史、社会、文化背景的方法，对“创造性转化”可能构成一定阻碍。1982年版《中国法律思想史》教材曾经提出：“法律思想是一定社会经济基础的上层建筑。它和法律、法制一样，是有阶级性的。”[49]在此基础上，该教材将中国法律思想对应于奴隶社会、封建社会、半殖民地半封建社会三种社会形态。按照这一认识，结论必然是：“根深蒂固的封建专制主义和宗法思想始终是阻挠法律思想向前发展的严重障碍。不清除这一障碍，就谈不到法律思想和整个法学的繁荣昌盛。”[50]尽管该教材也提到“法律思想则不限于统治阶级，被统治阶级也可以有自己的法律思想”，但是整体而言，脱胎并适应于过去社会形态的古典法思想在当代势必已经失去其主要功能。[51]
　　与中国法律思想史主流范式有所不同的法律文化研究，虽然不放弃对历史、社会、文化背景的还原，但仍希望恰当地保持古典法思想和所在社会的距离。胡旭晟区分了“描述性法史学”与“解释性法史学”。他指出：“描述性的法史学以史料的考证为根本，而解释性的法史学则以对历史现象的学理分析和文化阐释为特征。”[52]在他心中，解释性法史学“需要将法律史视作特定时代的生活经验，要求主体溶入其中，去理解其精神、把握其脉搏，因而，这种研究实质上是两个时代的精神接触和灵魂对话”。[53]将古典法思想从“特定集团的政治经济主张”提升为“人群法律经验的理论总结”，使得它和当代法律实践的联系显著增强。毕竟，人群法律经验较之他们的政治经济利益具有多得多的历史延续性，而经验的理论形态则便于重复利用。武树臣说：“法律文化学是涉及理论法学和实践法学的综合性学科，它将运用宏观的、综合的方法总结古今中外法律实践活动的得失优劣，这就有利于改变理论法学与实践法学相游离、法理学与法律史学相隔膜、历史研究与现实研究相脱节、各部门法学‘老死不相往来’的状况，从而为当前法律文化建设提供总体性、策略性的可资参考的东西。”[54]
　　1990年代以来，法律文化研究引导我们发现了中国“习惯法”，即“是由乡民长期生活与劳作过程中逐渐形成的一套地方性规范”；[55]注意到“中国民族的传统法心理”，毕竟“这种民族性的群体的心理是立体的、多角度的，其中关于法价值、法行为、法意识，以及法的认知态度、认知方法等等法文化心理是一个重要的层面”；[56]铺展开古代中国民众的法律观念，包括人情、清廉、平等、孝顺、节烈、侠义等。在研究大众法律观念的过程中，他们又精湛地判断，具体的法律知识是确立“古代中国民众的法律观念、法律意识”的必要媒介。[57]认识到中国文化对传统社会私法运作在意义和价值层面的影响和塑造。[58]
　　法学新古典主义受惠于上述两种范式研究者所作出的巨大知识贡献。法学新古典主义与他们的差异则在于，这两种范式或多或少地尚有“存孔子，去理学”倾向，忽视理学对儒家传统的发展。[59]这一倾向在梁启超、杨鸿烈那里就存在了。杨鸿烈说：“两千年来在儒家思想支配下的中国法律内容全体的根本原理，实在没有什么重大改变和冲突的地方。”[60]1982年的《中国法律思想史》教材仅提及朱熹和王守仁两个理学家，此外就是明清之际的顾黄王。张国华、饶鑫贤的《中国法律思想史纲》也是如此。张国华的《中国法律思想史新编》则只保留黄宗羲，连朱熹、王守仁都不再作为章节主要内容。此后的中国法律思想史著作即保存朱熹或王阳明作为独立章节，也主要论述他们作为官僚所提出的政治统治和社会治理方案，少有涉及他们的理学思想。[61]这种处理的原因之一是，自清代乾嘉时期以来的汉宋之争仍对历史学者有潜移默化的影响。另一个原因则可能是篇幅所限，仅透露一线光影。比如，崔永东就提及朱熹的二元人性论实际上支持了他某种意义的“严刑”主张。[62]武树臣指出，朱熹将德礼政刑四种统治方法和人性的“浅深厚薄”联系起来，各有对症。[63]何勤华注意到，王守仁重视“内心的良知、道德、仁政”，所以“特别强调德治和教化，反对专任刑杀”。[64]李贵连和李启成也说：“由于王阳明以每个人内在的良知作为判断是非的标准，促进了个体的自觉和思想的解放。……在一定程度上可缓解纲常名教的僵化教条及其严酷，同时也极大地冲击了对包括法制在内的外在规范。”[65]