目次
　　一、理论缘起
　　二、被害人教义学的基本立场、体系功能与目的性依据
　　三、多元视角下被害人教义学理论的缺陷与不足
　　四、立场重申：被害人参与行为刑法意义的再思考
　　五、余论——应当被借鉴的德国实务主张
内容摘要：被害人教义学以被害人的应保护性和需保护性决定行为人的应罚性和需罚性为核心思想，其规范性依据是内含公民应先于国家保护自身法益理念的最后手段原则。合目的性限缩解释方法论之下，被害人可能且可期待的自我保护是决定构成要件该当与否的单一标准。但是，公民自我保护义务从最后手段原则的提取失败表明其无力取代刑罚功能。赋予构成要件个别要素贯彻一般性原则的功能，是对合目的性限缩解释方法的不恰当运用，导致设定不同构成要素的刑法规范的虚无。这种让司法擅自解除国家保护义务因而“修正法律”的解释准则侵害了立法者对法益保护必要性的优先判断权。将防范风险的任务分配给被害人，在扩张违法行为人自由空间的同时限缩了信赖法律之公民的行动自由。作为防止刑法膨胀化的手段，被害人教义学欠缺有效性，无法借此实现该目的。
关键词：被害人教义学；最后手段原则；应保护性；需保护性；刑事不法
一、理论缘起
　　20世纪30年代犯罪学者对被害人之于犯罪作用的发现，形塑了被害人在犯罪中的主体地位。受此影响，刑法学者也认真对待“刑法教义学的受害者”——被害人。由于规范建构的目的在于处理“人”的问题，如何在以行为人为中心的刑法体系下，将被害人存在的精神体现于规范价值之中，构建一个评价行为不法的“被害人—行为人”双维视角之范式，寻求法益的刑法保护之正当、合理边界，且具体落实到规范适用层面的问题，逐渐受到重视。70年代末，德国刑法学者积极探求“于不法理论中重新发现被害人”〔1〕的理论根据与运用法则，使被害人之于行为人不法的作用得以发挥出来，并建构去犯罪化的一般规则。以被害人可被期待且可能自我保护时，其法益不受刑法保护为基本内容的被害人教义学理论得以产生。
　　我国亦有论者主张根据该理论对行为人做非罪化评价。如在对“华南虎照”案件的评析上，论者否认被害人对照片真假存疑时即陷入了诈骗罪所要求的认识“错误”；〔2〕在对 “套路贷”案件的定性上，论者认为可依被害人有自我保护可能性为据排除行为人诈骗罪的构成；〔3〕在对侵犯公民个人信息罪法益的认定上，有主张从被害人教义学视角将其理解为公共信息安全；〔4〕亦有论者从宏观层面主张“互联网+”时代，行为的需罚性判断要结合被害人教义学。〔5〕只是，被害人教义学能否如论者所设想般真正发挥限缩刑罚的作用，取决于该理论自身是否具备合理性、正当性。这恰恰是鲜少对此予以全面性检讨的我国刑法论者需要思考的问题。在系统梳理德国被害人教义学基本主张的基础之上，实现对该理论的检讨，即是本文之目的。
二、被害人教义学的基本立场、体系功能与目的性依据
　　（一）体系要素与引导立法、解释之功能
　　在被害人教义学的图谱中，行为人的应罚性和需罚性、被害人的应保护性和需保护性是互有交织的核心要素。传统刑法教义学中，两对范畴各自为营，其间的关联性并未被提及。以行为人刑法为中心观的时代，行为人的应罚性和需罚性备受关注，其成为自20世纪50年代以来，德国刑法教义学及刑事政策的两大指导原则，也是刑罚规范的立法指导原则，用以判定刑法的宪法界限。〔6〕在Schüneman笔下，应罚性的前提是存在值得保护的法益，且行为人的有责行为对其造成严重侵害；需罚性则是指，刑法作为防止个体或社会受损害的工具，是合适、必要及适当的，即合比例性。〔7〕
　　只是，两者作为行为的犯罪性和刑罚性的重要前提，一方面，其在概念上呈现出高度的概括性、空洞性，因而欠缺可操作性。毕竟单纯依据应罚性而无决定应罚的更为适切的理由，并不能够使结论具备正当性。另一方面，传统教义学在确定应罚性和需罚性时，常常以行为人行为与法益损害结果的因果流程所确定的单向事实为基础，而这可能导致规范评价与事实的偏差。此一困境被部分论者化解，在犯罪被害人学的启发下，论者将被害人因素纳入认定应罚性和需罚性的标准之中：当被害人行为导致其应保护性和需保护性降低或者消失时，行为人的应罚性和需罚性也因此降低或消失。〔8〕两者发生关联作用的“催化剂”是被害人“可能且可期待的自我保护”〔9〕/“自我保护可能性”。〔10〕
　　就被害人教义学的功能而言，由于应罚性和需罚性原本是立法程序上的，先于刑法的价值判断和目的审查的操作性概念，决定着能否适用刑法对相关行为做出回应。因此，其首先被视为一个重要立法准则，具有“宪法拘束力”。〔11〕 例如，德国刑法第203条仅规制负有保密义务的特定主体泄露他人秘密的行为，这在Schüneman看来即是正确的。因为在诸如医疗领域，为有效治愈疾病，患者必须要向医生透露其相关秘密，此时就不存在一个可能且可期待的自我保护。虽然在理发或裁缝职业中也会涉及客户重要的秘密，但秘密所有人并不是必须要透露其秘密，其完全能够采取自我保护措施，而不需受到刑法的保护。〔12〕
　　该理论的重要功能还在于指导构成要件的解释——被害人具有自我保护可能性时，行为人行为并未该当相应构成要件要素。而被害人教义学的重要成果就是对诈骗罪成立要素，如虚假事实、错误、财产、错误与处分财产的因果关联、财产损失等具备与否的说明。如行为人对某人承诺可以发挥超自然力量而帮助他抵达天堂/治疗疾病，被害人因信赖而向行为人支付财产。对此，论者认为并不涉及德国刑法第263条所规定之虚假“事实”。因为现代社会已足够文明，不需用刑法来保护公民对超自然主义、迷信主义的信赖。〔13〕若对行为人的欺骗行为存有怀疑，被害人即未陷入“错误”。〔14〕在对“财产”的理解上，论者会否定经济财产概念而支持法律经济财产说，主张诈骗罪保护的财产客体并不包括由违法取得占有的类型。如A盗窃B之财物又被C骗走，并不能认为A有财产受损失；同理，基于不法原因而给付给他人的财产，如嫖客预先把钱付给并无意向其介绍卖淫女的皮条客因而被骗，同样也不受刑法的保护。〔15〕在认定错误与财产损失的功能性关联〔16〕时，论者亦主张可植入被害人的应保护性和需保护性要素。因此错误不必涉及经济因素而只需与交易目的相关。因而当甲欺骗乙，使其误以为邻居丙捐了一定数额的款项，乙基于不要落后于邻居的动机而捐款时，便丧失了需保护性。因为甲的欺骗行为并未使乙的捐款目的落空。但若使他人陷于捐款目的错误而处分财产，如名为慈善实为自我消费的募款诈捐和乞讨诈捐，此时被害人目的落空因而仍需被保护。〔17〕最后，就对有无“财产损失”的确定而言，被害人教义学也发挥着作用。针对以下案件：〔18〕被告谎称为其女秘书租房，其租用了房主大公寓中的一个房间。但房间实际为一位应召女郎实施卖淫活动所用，这导致其余房间难以租出去。Beulke认为，如果房主知晓该情形，他完全能够通过行使特别终止权以终止合同从而避免损失。当其怠于行使这种自我保护措施，对于房屋难以出租而产生的实际损失即应由房主自己承担，被告人并不构成诈骗罪。
　　（二）规范性理由及方法论依据
　　作为决定刑事不法此种具有规范意义事项的一种理论，被害人教义学的产生有其规范性理由。其对构成要件解释作用的发挥，也有着一定的方法论依据。
　　1.被害预防刑事政策和刑法最后手段原则
　　被害人应保护性和需保护性决定行为人的应罚性和需罚性此一规范性结论，并不能够直接依据犯罪被害人学关于犯罪是“加害—被害”关系的产物这一经验性认知得出，沟通两者的桥梁是刑事政策。被害人学的观点导致以行为人为中心建构惩治和预防犯罪的刑事政策观受到质疑，在被害人诱发、促进、挑衅或鼓动、加害、煽动犯罪发生情形下，单纯对行为人施加刑罚并不能够起到积极的预防效果。被害人“不要激惹及催化犯罪人”，〔19〕以防止自身法益受损害的“被害预防”刑事政策得以产生。而能够贯彻此一刑事政策的规则正是刑法的最后手段原则。
　　一般认为，国家只能将其治理社会的最为严厉的工具——刑法，作为预防社会危害行为、保护法益的最后手段来使用。其具体体现为：（1）存在应受保护的法益；（2）足够强度的危害；（3）预防社会损害的刑法保护是适当且（4）必要的，并且刑法的介入（5）没有过度（狭义的合比例性，也即合适性）。〔20〕其中的必要性标准对行为能否被犯罪化具有决定性作用，也界分出法益的应受保护范围。被害人教义学论者认为，如果刑法之外存在更为缓和的手段能够阻止法益受侵害，发动刑法便是被禁止的。而保护法益的更为缓和的手段，不仅包括一般的社会政策及其他法律手段，也包括作为社会最小分子的个体的自我保护。且在所有手段中，法益主体可能的自我保护，由于最易于实施，因而相较于其他保护手段应具有优先适用性。〔21〕而自我保护能够成为最后手段原则的一大独立支柱，在Schüneman看来则是根源于社会契约论思想。“公民仅是在保护其自由的必要限度内来限缩其自由……其本身必须保留他对于法益的支配，并且当他的力量不是完全足够自保时，他才需要国家。”〔22〕需保护性的缺失，成为除行为欠缺危险性外，否定需罚性的又一理由。
　　2.合目的性限缩解释法
　　受Jhering法的目的思想影响的西南德意志学派代表人物Schwinge，将刑法的目的与法益保护相等同，提出法益作为“刑法条文诠释的最上位理念”的主张。〔23〕这标志着以法益为指导标准的合目的性解释的诞生。不过，由于法益概念的模糊性以及法益损害程度的难以区分性，在法益保护目的观下，表面限缩刑罚可罚性的法益概念，不仅在立法上，更是在司法上扩张了刑罚权，导致刑法的“肥大化”。而且，法益保护对于刑法的适用，是一个必要而非充分条件，发动刑法保护法益要受到最后手段原则的制约。由于该原则的适用能够将不应当也无必要受刑法规制的行为，排除出刑罚的范围，因而可以限缩刑罚。这种结合了法益保护和最后手段原则的合目的性解释方法，被视为对刑法分则具体犯罪构成要件解释应遵循的准则。其与Roxin以刑事政策为主导而建构的目的理性犯罪论体系极为契合。被害人教义学作为对最后手段原则的具体化规则，贯彻着以“刑事政策的合目的性作为对刑法规范进行解释的基本方向”〔24〕的思想。这被Schüneman称为“合目的性刑事政策解释”，〔25〕具有限缩构成要件的功能。而个罪构成要件要素则被赋予促使最后手段原则的功能得以发挥之作用。
　　（三）限缩刑罚的目的设定
　　被害人教义学的产生根源于罪责报应刑法向预防刑法以及目的理性刑法体系的转轨，被视为契合了犯罪化必须具备的必要性和合比例性原则。其有着明确的目的设定——限缩刑罚可罚性，防止单向的偏于法益保护而不当地造成犯罪圈的扩大化；并将这样的负担转移至刑事司法，影响司法效率的提高，更是会造成个案的不公。
　　不过根据论者主张，该理论的运用并非弱化了对法益的保护。相反，其目的仍是“加强法益的保障，毕竟如果社会损害，只会经由被害人本人放弃自己利益的特定行为而造成，那么在被害人否认自己的利益时，将不给予被害人在刑法上的保护。”〔26〕以此作威慑能更好地达到保护法益的效果。
　　从目标设定来看，被害人教义学体现了国家和公民自身是保护其法益的“二元主体”思想。相较于仅由国家负担保护公民法益的“一元主体”观，其更强调公民“自我保护义务”〔27〕之于法益存续的意义。而且依据预防主义刑法观以及公民轻易且可期待的自我保护可能性，自我保护义务相较于国家保护义务，应优先被履行。当其怠于履行自我保护义务，国家的保护义务便因此被免除。
三、多元视角下被害人教义学理论的缺陷与不足
　　以最后手段原则作为规范性理由并依赖合目的性解释方法论的被害人教义学，被赋予于立法和司法层面以限缩刑罚之功能，其目的设定固然能够迎合刑法学界不断倡导的刑法谦抑思想和谨防刑法万能主义观,不过观念得以落实，前提是落实观念的路径和方法必须适当。让被害人教义学充当实现这一目的的手段，其是否具备有效性，从而促成目的的有效实现，则必须接受严格审查。也正是在此，被害人教义学的缺陷得以暴露。
　　（一）自我保护无法取代刑罚功能
　　根据论者主张，当被害人“能够”自我保护时，刑法就“必须”回撤，并认为这是刑法最后手段原则的要求。但主流观点认为，从该原则导出自我保护义务是对该原则的误读。有学者援引德国联邦宪法法院在“堕胎案”中的主张——“刑法是立法者所能使用的手段中，多少算是最后的手段”，〔28〕指出刑法作为最后手段，是相对于作为主体的“国家”所能使用的保护法益的其他手段而言的，除此之外，并不涉及“国家”所使用的刑法手段与作为主体的“私人”之可能的自我保护在适用的优先顺位上的对比。〔29〕对此，被害人教义学者指出，最后手段原则的内容之所以能够突破传统见解而扩张至公民的自我保护，缘于其本就不是一个有着精确适用范围的原则，而依照其内在逻辑却可得出这样的结论。一方面，相对于民法的事后补救，公民的自我保护是更为有效的能够替代刑法的手段，具有较好的事前预防效果；〔30〕另一方面，对于诸多侵害个人法益的犯罪，如伤害身体、杀人行为、入户盗窃、抢劫、非法拘禁、强奸等行为，难以想象会存在其他的能为国家使用的非刑罚手段来对抗相关行为对潜在被害人法益造成侵害之危险。因而若不考虑适用刑法来遏制，就只有自我保护思想——潜在被害人须自我保护，成为能够替代刑法的对抗他们的较为缓和的“其他”手段。〔31〕
刑法作为国家干预公民个人自由的一种较为严厉的手段，其触角需要被限缩，最后手段原则即是实现此一目的的手段。就预防法益侵害而言，自我保护也的确是相当有效的方法，而且自我保护方法的种类和数量也非常多。从经验和事实层面看，潜在被害人确实“能够”防止犯罪的发生。但被害人教义学是要求公民“必须”自我保护。问题是，公民“能够”轻易实施自我保护并不等于，也不能说明其“必须”要负担自我保护义务。被害人教义学恰恰在从“能够”到“必须”的证明过程、方法及此一结论的正当性方面，存在难以弥补的缺陷。
　　1.自我保护决定刑法适用的依据不足
　　第一，从社会契约思想难以导出自我保护义务。事实上，该思想更应能说明为了更好地发展、形塑自我，公民在人际交往中时刻谨慎提防他人的不法攻击的负担被解除了。〔32〕虽然并不清楚人们为了共同生活订立了什么样的规则，但能确定的是，其目的不会是要公民负担自我保护义务。因为这会现实地导致人际的互不信赖，公民之间的互动也因这种不信任而减少，并催生对社会的悲观主义情绪。此一负面结果并非订立社会契约的初衷。合理的目的设定应是，社会契约促使人们在相互信赖的基础上实现利益。此时，公民能够信赖他人实施合法行为，其生活不仅会变得更为简单、舒适，且自我保护义务的解除也给予公民更多实施其他活动的自由空间。〔33〕社会契约形塑了公民之间的信赖，也因此构建出良好的人际关系和社会秩序。而当行为人滥用被害人对他的这种信赖，引发侵害其人身、财产法益的危险时，立法者便会考虑将其行为犯罪化，以此来强化公民之间的信赖而非相反。
　　第二，其他部门法规范中的自我保护思想不能为刑法上要公民负担自我保护义务提供法律上的支撑。或有论者认为，诸如侵权法、保险法、行政法等均有要求公民自我保护的规定，如在保险事故发生之后，被保险人要采取必要措施，防止或减少损失。既然其他部门法能贯彻要公民予以自我保护的立场，那么刑法也应当效仿。但是，这样的观点显然并不成立。
　　一方面，有时其他部门法上关于公民实施自我保护的规定，实际应是主体对他人、社会应负担的义务。如对惩治吸毒此一自我危害行为〔34〕的理解上，以自我保护为名行“家父主义”之实的解读反映出为了公民自身利益而限缩其自由的观念，这会导致规范欠缺正当性。该类立法规定具有正当性的唯一理由可能在于个体的吸毒行为违反了使“社会集体不生恐惧感之义务”。〔35〕对于诸如保险法规定的被保险人财产保全义务，更应被实质地理解为：这是人际主体交往中双方为减免损失而达成的共识，财产所有人保有自身人身、财产是施加给他的、减少相对方损失的义务。此处自我保护义务的设定实际是针对他人而非自己，其具有利他性，法规范只是对此共识予以确认。这类名为“对己”实为“对他”且“利他”的自我保护规定，并不能够成为在刑法上认定公民对于他人的不法攻击负担自我保护的参照对象。毕竟行为人和被害人之间根本不可能存在行为人对被害人法益实施不法侵害时，被害人要尽可能自我保护的共识，两者间仅存在行为人不侵害被害人法益此一义务；而公民不实施自我保护也根本不会让社会集体心生恐惧。相反，恰恰是行为人对被害人的不法侵害会产生这样的效果。
　　另一方面，即使有时部门法上关于自我保护的规定，确实是国家治理社会所选择的代价最小、效率最高的一种策略，但并不意味着国家在犯罪层面也要公民自我保护，并以此决定刑罚的撤退。我国《民法典》第591条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。”从法理基础看，法律期待非违约方在能力范围内回避因对方违约而造成的进一步损失，目的并不在于减少违约方对非违约方的赔偿从而使其获益，而是为避免社会财富的浪费、增进整体的经济效益，实现资源的优化配置。宏观来看，部门法上体现自我保护思想的规定，大都具有此一目的考量，但是刑法规范目的却并非如此。因为刑法是以禁止违反规范的方式来保护法益，借助刑罚手段对违反规范的行为予以制裁，从而使规范效力得到确认。但公民的自我保护显然不具有这样的效果。
　　第三，刑法中正当防卫制度原理否定了公民自我保护义务的存在及其优先性。从正当防卫的成立要件看，针对不法侵害人保全自身法益的防卫行为，只有在国家救济手段欠缺时才能够实施。这说明个人的自我保护，相对于国家的保护，具有辅助性而非优先性。正当防卫虽然仅是个例，但却足以彰显出现代法治国家与个体之间在保护个体自身法益方面孰先孰后的基本理念。反其道而行之的被害人教义学，也因此丧失了实定法的支撑。并且自我防卫是人之本能，在面对他人的不法攻击时，人鲜少不发动这种本能。准确来说，正当防卫实际是国家赋予公民的一项自我救济“权利”。在国家手段不能及时、有效制止不法侵害时，公民便可行使该权利。其因此给他人造成的损害，一定情形下并不被视为违反了法的禁止性规定。同时，规范还要求公民“克制”行使自我防卫，以免对他人权利造成“过度”侵害。在此面向看，公民在行使“权利”保护自身法益的同时，还负担着保护不法侵害人权利的“义务”。因而公民的自我保护义务，在正当防卫情形下，并无立足的空间。
　　第四，被害人自我保护决定行为不法挑战了刑法的规范效力。其一，刑法作为控制社会的一种手段，其任务在于实现对法益的保护。该任务实现的途径是立法者对规范的制定以及司法人员适用规范实现对行为人行为的评价，在此过程中被害人的自我保护能力不应被考虑。因为该事实与行为人的不法之间并不存在规范上的连接点。其和既有的被害人行为决定行为不法的要素并不相同，被害人同意能够阻却不法，规范连接点是被害人对自身法益的自主处分权。这使得法益主体与行为人之间的互动过程中并不存在受侵害的法益，因而无实质不法。被害人教义学思想则导致刑法的规范效力取决于现实中偶然的被害人自我保护能力，让规范向现实妥协，削弱了刑法对于社会治理和法益保护的功能。其二，根据被害人教义学的主张，公民应当对他认识到的风险负担责任，如果在有能力回避该风险的情形下而不回避，就不再受刑法的保护。这样的做法是将预防法益侵害的任务交付给潜在的被害人，国家保护法益的任务因此被解除。由此导致的结果是刑法对于潜在行为人不能实施侵害他人法益的行为的预防功效丧失。这样的主张实现的并非一般预防的双向分配（即不仅潜在的被害人是预防犯罪发生的主体，而且潜在的行为人也是），而是单向地给予了有可能实施自我保护的被害人。这不仅导致一般预防功效的不完整，〔36〕更造成刑法规范指引偏差。
　　2.适用标准的模糊性与单一性
　　被害人教义学不仅有实质的支撑基础，也拥有系列对应概念架构出基本框架。但唯一能够激活该体系并使其于现实发挥作用的灵魂要素则是被害人的自我保护可能性。其在规范意义上因而成为决定被害人行为能否排除行为不法的单一标准。正是在此，被害人教义学进一步受到批判。这不仅是因为被害人教义学论者内部判断自我保护可能性标准的相当不一致，更缘于其本质上就是一个内涵不清、外延模糊的概率性用语。
　　虽有论者指出，可以借助“理智且谨慎之人能保护其受威胁的法益免受进一步侵害”〔37〕