目次
　　一、问题缘起
　　二、可否排除归责之主张
　　三、营救者损害的正当归责结论及依据
　　四、余论
摘要　在处理为排除风险而陷于此风险并遭受损害这一营救者损害的刑法归责问题上，被害人同意无效理论并未提出要归责于行为人的实质理由，被害人自我负责原则理论架构先天不足，其归责于营救者的结果也导致刑法规范效果偏差、法益保护不平等及对行为人的不公正优待。从此三个向度对因果关系之“相当性”做规范性考量，营救者损害情形正当的归责结论应是，即使被害人陷于风险是义务行为，仍由行为人对其遭受的法益损害结果负责；法益衡量不应是对行为人归责的限制、补充原则。被害人陷于或维持风险并非为排除风险，是否属异常情形，应考虑刑罚的预防功能能否有效发挥，具体可从行为人能否预见角度分析行为人对结果的负责性。
关键字　营救者损害　相当因果关系　被害人同意　被害人自我负责
一、问题缘起
　　行为人事先未经被害人同意实施不被容许的风险行为，被害人明知该风险情境的存在而仍陷于此风险或在本可借助第三人、自己之力排除该风险时仍处于此风险之中，最终因风险现实化而致法益受损，是被害人自陷风险的类型之一。如，被害人遭受重击致伤被送至医院急救，被害人不愿就医而自行离开医院，后不治身亡。[2]作为医生的甲去南非救援回来后没有体检而直接为病人诊疗使其染上的瘟疫传染给病人，牧师明知看望这些被隔离的病人会染上瘟疫而仍前往，结果染上了疾病（“天花医生案”[3]）。行为人故意或过失行为引发火灾，负有救火义务的消防人员或并不具有救助义务的第三人，明知救火会危及自身安全，仍救火并丧生（如著名的央视大火案、[4]李丽娟放火案[5]）；甲放火烧了乙家的房屋，乙为拿到祖传的珍贵字画进屋内，结果人财两空。
　　上述三种案例情形中，第一种情形早已为传统刑法理论所关注，其通常被视为因果关系理论要解决的命题，对于诸如后两种情形，被害人非为排除风险或为排除风险而陷于行为人制造的风险（有论者将后情形称之为营救者的损害[6]），因而导致法益损害的，应如何归责，我国理论及实务鲜少提及。最初的解决路径应是将其作为介入因素，讨论其对行为人行为与此结果之间的因果关系的影响。不过在德国理论和裁判史上，适用被害人同意理论对此加以处理的主张，也占据了一席之地。在犯罪被害人学关于犯罪是“加害——被害”互动关系的产物的实证成果被规范刑法学借鉴后，围绕被害人明知风险而仍陷于风险的被害人自陷风险情形而展开的归责研究，进一步发展完善被害人自我负责原则，并创设被害人信条学，这些成为德日处理此类被害人自陷风险，以及行为人教唆、帮助下被害人明知风险而仍实施风险或明知风险而仍要求、同意、与行为人共同实施风险行为的被害人自陷风险情形的有利学说。
　　这些超脱于因果关系中断理论的归责主张，是否能够承担解决此类问题的大任，需要验证；针对个案适用何种理论处理，在归责结论上时而统一时而分歧。究竟何者为正，以使案件得以公正解决，需要认真审视。因为在故意犯罪情形下，其关涉行为人是犯罪既遂还是未遂的认定，而在过失情形下，其更与行为人是否应受刑罚处罚相关。文章着重分析营救者损害的刑法归责问题，兼及处理被害人非为排除风险而陷于或维持于此风险的刑法归责问题。
二、可否排除归责之主张
（一）因果关系理论
　　传统因果关系中断理论主张，“如果一个行为设立了一个‘新的、独立的因果序列’，那么原有的因果流程就被中断了，后行为才是结果的最终原因”，[7]该主张曾被视为处理被害人或第三人行为介入导致的法益损害，能否不对前行为人归责问题的正确规则。但由于因果关系中断术语背离因果关系非有即无的“零和”判断规则而为德日理论所摈弃。如因果关系中断所解决的如下问题：X先后喝了两杯咖啡，A在第一杯中加进了剂量足以致命的毒药，B在第二杯中同样放了毒药，且B的行为与A的行为并不存在任何联系。B所放毒药较快地发生效用，X因此而死亡。在此情形下，A仅成立故意杀人未遂，是因为其行为与X死亡在现实意义上并“无”因果关系而非“中断”，因为先前的A行为不再起作用[8]。而文章开篇提及的几类情形，行为人行为自被害人介入，直至出现法益损害结果，其一直在发挥作用，后结果与前行为“有”因果关系。在确定“存在”因果关系后，所需要思考的实质问题是规范性的归责问题，即介入行为的存在能否使前行为与后结果之间的归责关联性切断。至今仍流行于日本的相当性理论，为此提出的标准是行为人对介入情形的预见可能性及介入情形的异常性和其贡献程度。[9]据此理解，那种在英美实务上依旧存在着对于因被害人自己不阻止血液流出最终身亡的结果，要由行为人来负担的刑事判决（R. v. Dear）结论，[10]并不能够成立。因为被害人不阻止血液流出属于异常情形，且被害人行为对于最终死亡结果确实起到了决定性作用，行为人不需对此结果负责。对于笔者所提及的两种情形，虽然有关的相当性因果关系文献鲜少提及，但依照前述标准，或许可以得出的归责结论是：为排除风险而陷于风险，可被视为并非异常的与行为人行为存在直接关联之情形，其与营救者损害间的相当性难以被排除，行为人要对此结果负责；非为排除风险而陷于此风险的，可被视为异常情形，行为人不需对此结果负责。
　　相当性有无之介入情形的异常性及贡献程度的判断标准，是学者进行规范性考量的产物，在营救者损害及非为排除风险而陷于或维持于此风险的问题上，据此得出的归责结论是否得当，需要审视论者出于什么目的、基于什么样的价值考量，做出这样的规范性思考。
（二）被害人事后同意无效理论
　　德国实务在处理诸如“天花医生案”中的行为人刑事责任问题上，采取了有别于上述标准的论证方式。德国联邦最高法院主张，虽然被害人“自愿”进入行为人制造的风险状态，但由于被害人同意所“针对的，必须是他人即将来临的将来举止”，[11]因而前述情形欠缺有效的同意要件，不能以被害人同意来排除行为人不法。依照德国刑法规定，行为人构成过失身体伤害罪。据此推论，营救者由于欠缺对行为人行为的有效同意，其陷于风险而致的法益损害，当然也仍应由行为人承担。
　　笔者认为，适用被害人同意理论解决此一归责问题，是一种偷懒的做法。的确，不管在天花医生案还是消防人员救火案中，都不存在有效的被害人对行为人行为的同意，行为人制造了不被容许的风险。而以无有效的对行为的同意直接推导出行为人对结果的归责结论，就是以行为人制造了不被容许的风险为缘由要其对结果负责。这样，对于这类特殊的（被害人介入情形）需要考虑归责与否的问题，在被害人同意论者那里，就成为一般的并不需要特别思考的应归责的情形。当询问为何要归责时，论者能够给出的理由，仅仅是行为人制造了不被容许的风险。由是，德国联邦最高法院的这份早期判决（1925年），并未给出归责的理由。因为讨论此类情形下的被害人损害结果应否、能否归责于行为人的前提就是：行为人制造了不被容许的风险，其该行为与此结果具有因果关系！
（三）被害人自我负责原则的运用
1．被害人自己行为自己负责的主张
　　源自德国的自我负责原则（Verantwortungsprinzip）的基本内涵是“一个人只要为自己的行为负责，而不必为其他人的行为负责”。[12]虽然关于被害人自我负责的理论依据，不同论者论述各不相同，但适用该原则的结果，均会使行为人的不法被消解或至少不需对损害结果负责。众多见解之中，Frisch的兼及行为人和被害人自由之理论、[13]Zaczyk教授经由对康德自由概念的运用而提出的被害人自陷风险无自由受侵害的主张，[14]均是从被害人自主决定之利权立场的分析，行为人不负责，缘于其对被害人自由实现的助力因而并无侵害。此一权利面向的主张，并非用来说明本文所论及的被害人自陷风险的刑法归责问题，因为此类情形，并不涉及被害人经由对行为人制造或其接受行为人帮助、建议而自己制造的风险行为的利用，以实现其自主利益。不过其他论者的主张，如被害人对法益的“优先管辖”（primre zustndigkeit）[15]“负责范围”（Verantwortungsbereich）[16]等，成为解决这类情形中归责的依据。论者主张，被害人是否要自我负责从而使行为人行为与结果之间的归责关联被切断，取决于被害人陷于风险是否出于自愿的自主决定。
　　对营救者损害的归责问题，学者以营救者是否有陷于风险的义务而将其划分为两类来分别讨论。而某一具体情形，被害人陷于风险是否出于自愿的自主决定，论者存在不同认识，因而在归责结论上就产生了分歧。
2．不同的归责结论
　　一般情形下，行为人故意或过失制造不被容许的风险，法益主体在知晓该风险后不积极走进风险或采取积极措施防止风险现实化，此一风险便不可能在该主体身上现实化。如牧师若不走进隔离区便不可能被感染；看到溜冰场因工作人员疏忽，未妥善做好安全设置，只要放弃溜冰即可避开伤亡风险。这种非为排除风险而陷于或维持于此风险的情形，根据论者所主张的以个体具有“依法履行保护自己法益的法律义务”[17]为实质依据的被害人自我负责原则，[18]由于被害人违反了自由主体的内在规定，未履行自我保护义务，明知风险存在而仍陷于风险时，其应对法益损害结果负责。Roxin教授将此类情形视为与行为人教唆、帮助下的被害人自陷风险相同的自我危害的参与类型，而置于客观归责项下的构成要件效力范围加以论证，其主张被害人要自负其责。如“甲毒乙，甲突然悔悟，送乙急救，医生给乙解毒药剂，但是乙拒不服用而死。对甲而言，乙死亡的结果，无法归责，甲仍成立中止犯”。[19]不过由于构成要件效力范围仅仅属于客观归责的体系要素，其本身不能作为归责与否的标准，而是否归责于行为人，必须有实质依据的支撑。Roxin教授在对教唆、帮助型自我危害的参与刑法归责问题的论证上，采用了出罪举重明轻方法论上的共犯从属性理论：被害人故意自我损害（即故意自杀或自伤）性质重于被害人故意自我危害（即追求危险行为，但不追求实害结果）；故意教唆、帮助行为性质重于过失教唆、帮助行为。由于性质较重的故意的自杀或自伤行为不为罪，那么性质较轻的自我危害也不为罪。且故意教唆或帮助他人自杀情形下，被害人行为不具构成要件符合性，行为人行为不具刑罚可罚性，那么过失导致他人自杀、自伤和自我危害也不具刑罚可罚性。[20]但在对本文论及的自我危害的参与类型可否排除行为人归责的论证上，Roxin教授却没有，实际也不可能遵循这一立基于当然推论基础上的论证方式，毕竟在此情形下，行为人作为制造不被容许风险之人，不能被视为依附于作为“正犯”的被害人的“共犯”。但其并未赞成前述论者之主张，即被害人违反了自我保护义务是要被害人负责的依据。由是，Roxin教授得出前述归责结论，仅仅是依据自主决定，自我负责的主张。
　　对营救者不负有法定救助义务，但其为排除风险而陷于风险的归责的处理，依据上述两种对非为排除风险而陷于风险归责问题的处理的见解，则同样可得出一律要营救者自我负责的结论，在论者看来，两种情形并无质的区别。如在甲为救助被行为人企图以放火方式烧死的邻居乙之情形下，甲要对自己所遭受的损害负责。不过也有论者主张对此类问题归责的处理应具体情形具体分析，在行为人能够预见营救者可能遭受侵害情形下，当作为营救者的被害人遵循了紧急避险意义上的利益衡量原则，以自己较小的利益来换取较大利益，可将结果归责于行为人；当营救者为了保护近亲属生命、重大身体和人身自由的利益，由于此时其意志自由受到限制，欠缺不使自己陷入风险的期待可能性，其不应承担结果。而在此之外的其他类型的营救者的损害，需要被害人自己负责。[21]依照论者观点，营救者不负担救助义务，又与被援救者不具有近亲属关系的见义勇为之人，其应当对其自愿援救他人重大利益所导致的伤亡结果自我负责而不能要行为人负责。如甲要对其为挽救被丙放火烧毁的乙的价值连城的珍贵文物而被烧成重伤的结果负责。
　　针对被害人具有陷于风险的义务情形。若依据被害人自我保护义务为实质依据的被害人自我负责原则，陷于风险的义务和自我保护义务虽存在冲突，不过似乎较为明显的是营救者必须要优先履行陷于风险的义务。消防队员在到达火场时，不能以火势凶猛为由拒绝履行陷于风险的义务，即以消极方式履行自我保护义务，否则其要承担不履行陷于风险义务的行政甚至刑事责任。而可能的合乎逻辑的结论应是被害人履行自我保护义务不具有期待可能性，行为人对结果负责。但被害人自我保护义务论者却以作为营救者的被害人因控制了风险，而行为人丧失对风险的控制为由，主张营救者对此自负其责。[22]
　　而不主张被害人具有自我保护义务的Roxin教授则认为，此种情形应依据被害人责任范围事项由被害人自己承担风险即“专业人员负责”[23]原则来处理。因为援救人员既选择了这一要履行援救义务的职业，就说明其“自愿”地承担了由此而生的风险；[24]且“引起结果的第一个行为人无法监督专业人员的行为，所以不必对专业人员的行为负责”。[25]如甲将乙打伤，在治疗过程中纯粹因为医生的疏忽使乙患上败血症而死亡。依该原则，应由作为专业人员的该医生对乙的死亡结果负责，因为这是其负责的事项。我国台湾地区林东茂教授亦认为，负有义务消除由行为人制造不被容许之风险的被害人，应自行承担由此而生的法益损害结果，他认为：“（1）专业人员有依其职责，监督危险源并加以排除的责任；（2）专业人员基于自由的意思决定，从事危险行业；（3）危险行业被多付了钱（危险津贴）；（4）制造危险的人（如不慎引起火灾），若顾及救难者的意外而可能被归咎，则宁愿己力排除危险，容易形成更大的灾难，这应非法秩序所期待。”[26]根据Roxin教授和林东茂教授的主张，为救火而丧生的消防人员，要自我承担死亡的责任，相关行为人仅承担导致其他法益侵害的刑事责任。不过对此情形归责的处理，理论上也存在有别于前述主张的见解。Frisch教授认为行为人制造的对他人法益造成的损害之风险，对于营救者法益而言，也是不被容许的风险，营救者因此遭受损害的，应将此结果归责于行为人。[27]