主题研讨



内容摘要：“离线权”通常指劳动者在工作时间之外，可断开数字工具而免于从事与工作相关的活动或通信的权利。离线权的产生是为了克服数字技术广泛使用使劳动者工作和休息边界模糊，导致劳动者工作时间过长，并带来劳动安全健康风险的挑战。离线权作为数字时代劳动者的一项数字权利，属于衍生性权利、复合性权利，也是劳动者的一项基本权利。我国职场中广泛应用现代网络通信技术，远程办公也颇为流行，有必要在立法上引入劳动者的离线权。离线权的立法应平衡工作弹性和劳动者的休息权及安全健康权保护，充分尊重集体协议或劳动合同的内容，同时应完善相关的工时制度。离线权和传统的工时制度应相互补充、相互促进，以解决我国长期以来特别是数字时代部分劳动者工作时间过长的问题。
关键词：离线权；远程办公；数字权利；工作时间
中图分类号：DF47　　文献标识码：A　　文章编号：1005-9512（2022）11-0035-15
　　DOI：10.15984/j.cnki.1005-9512.2022.11.011
一、问题的提出
　　随着网络通信技术的发展，职场中雇主对雇员的指挥管理方式以及雇员履行工作的方式发生巨大变化，雇主可通过网络通信技术随时随地向雇员发出指示，雇员亦可随时随地回应雇主指示并从事工作。德国学者将这一现象概括为“工作边界消失”，即工作场所和雇员住所之间、工作时间和休闲之间的界限越发模糊。〔1〕“工作边界消失”可能导致劳动者工作时间过长，损害其休息时间和休息质量，影响劳动者个人生活安宁，进而影响劳动者的安全和健康。即便在劳动保护比较周全、劳动法治比较完善的德国，也面临“工作边界消失”带来的劳动保护的挑战。根据2015年德国的一项报告，58%的受访人表示他们的雇主“完全可能”或“更有可能”在约定工作时间之外要求他们是“可工作的”（available）。关于工作时间之外的工作联系，2014年另一项德国研究发现，24%的相关雇员在工作时间之外被客户或同事联系，24%的雇员被经理或同事联系，22%的雇员被经理、同事和客户联系。〔2〕因此，如何控制雇员工作时间尤其是休息时间免于工作是各国普遍面临的课题。
　　近年来，我国数字技术迅猛发展，职场中使用微信等网络媒体进行信息沟通的现象非常流行。特别是我国微信十分普及，微信不仅用于日常生活社交，也广泛用于职场，雇主利用微信进行工作联系、发布指示和宣传广告等十分普遍。截至2022年3月，我国“微信及 WeChat的合并月活跃账户数”已达12.883亿户。〔3〕一份微信用户报告显示，如今微信几乎已经涵盖了绝大部分的职场沟通范畴，工作进度汇报、团队协作、事宜通知，几乎无所不能。甚至有人感叹“自从微信开始普及，上班时间就变成了24小时！”〔4〕《工人日报》曾报道，2018年浙江省宁波市一职工王女士因为在下班时间（夜间22时）未及时在微信工作群内汇报工作而遭到辞退。〔5〕因此，雇主何时可通过网络向雇员发出指示，雇员何时可断开网络连接，不接收雇主指示、不从事雇主指示内容，也成为一个重要实践课题。“离线权”事关劳动者的工作时间和休息休假制度，也是数字时代劳动基准法的重要内容。
　　近年来，离线权也成为国际上的一个热门话题。为了控制工作时间，保障劳动者的休息权及劳动安全和健康权，近年来一些欧洲国家，例如法国率先于2016年在劳动法典中引入了雇员的“离线权”，即断开工作网络连接从而不接受雇主指示和提供工作的权利。〔6〕引人关注的是，2021年 1月21日，欧洲议会通过了《关于欧盟委员会离线权（the right to disconnect）建议的决议》，要求欧盟委员会在欧盟层面提出有关劳动者离线权的立法。该决议还包含附件——《欧洲议会和理事会关于“离线权”的指令建议文本》（以下简称：欧盟2021年《离线权指令建议文本》）。〔7〕除了欧盟及其成员国，其他国家也在考虑“离线权”的政策和立法问题。例如，面对平台用工等非标准用工的大规模兴起及其带来的劳动保护挑战，加拿大政府2019年设立“现代联邦劳动标准（Modern Federal Labour Standards）专家委员会”，委员会就修改《加拿大劳动法典》中有关联邦最低工资、对非标准工作工人的劳动标准保护、工作时间之外断开工作网络连接、福利的获得和携带以及非入会工人的集体权利等五个问题提出具体建议。〔8〕因此，离线权成为数字时代许多国家劳动法面临的一个崭新而重要的话题。
　　近年来，我国学者开始关注“离线权”问题。但相关研究刚刚展开，有影响的研究成果寥寥无几，对“离线权”的基本理论和规则问题尚未进行深入研究。本文将分析“离线权”的定义、价值和性质等理论问题，在此基础上探讨我国劳动法应否以及如何建构“离线权”规则，以应对数字时代劳动法面临的挑战，完善劳动者的工作时间和休息休假制度，推动我国劳动基准法的完善。
二、离线权的概念、价值和产生背景
（一）离线权的概念
　　关于离线权的概念，欧盟2021年《离线权指令建议文本》的指令草案条文第2条规定，“离线（disconnect）”指，“在工作时间之外，不直接或间接通过数字工具从事与工作相关的活动或通信”。〔9〕相应地，在欧盟，离线权（the right to disconnect）指，“工人（a worker）有权在非工作时间（non-work hours）脱离工作（disengage from work）并避免参与与工作相关的电子通信，例如电子邮件或其他信息。”〔10〕关于离线权的内涵，欧盟《离线权指令建议文本》立法建议说明（第10条）进一步指出，“离线权是指工人有权在工作时间之外不通过电话、电子邮件或其他信息等数字工具从事与工作相关的活动或通信。断开连接的权利应使工人有权关闭与工作相关的工具，并且在工作时间之外不回应雇主的要求，而不会产生不利后果，例如被解雇或其他报复措施。相反，雇主不应要求工人在工作时间以外工作”。
　　可见离线权具有如下特征。第一，离线权的行使期间是工作时间之外。换言之，雇员在工作期间负有提供劳务的义务，并无“离线”的权利，劳动者离线的权利仅限于工作时间之外。因此，界定“工作时间”成为离线权行使的前提和条件。第二，离线权的核心内容是“离线”，即雇员有权脱离工作或免于参与与工作相关的通信，也即雇员没有提供劳务以及从事电子通信活动的义务。相应地，雇员有权关闭与工作相关的电子工具，并且在工作时间之外不回应雇主的要求。第三，离线权和数字技术有关。离线权的主要内容是雇员可以不“直接或间接通过数字工具”从事与工作相关的活动或通信。换言之，离线权的主要目的是防止雇主通过电子通信方式向雇员发布指示，雇员也可以不通过数字工具进行工作或通信。因此，离线权产生于数字时代，和一般雇员享有的“休息权”或“拒绝工作权”存在区别，是数字时代的产物。第四，离线权是一项权利。由于雇主和雇员之间的劳动关系具有持续性，双方也存在相互信任关系，因此，立法要求劳动者行使离线权不应导致不利的后果，并明确了雇主的义务，即雇主不得因雇员行使此项权利而采取解雇或其他报复措施。换言之，离线权的行使受到法律的保护。
（二）离线权的价值
　　离线权的主要目的是保障劳动者非工作时间免于工作的休息权，相应地，离线权有利于控制劳动者的工作时间，保障劳动者的生活安宁，从而促进劳动者的劳动安全和健康。
　　第一，离线权的首要功能是控制雇员工作时间，保障雇员休息权。从劳动法基本原理看，工作时间之外，劳动者并无劳动义务。但由于电子通信技术的发展，使得雇员随时可能接受雇主指示并开展工作，雇员的休息权容易受到侵害。因此，离线权的存在有利于进一步明确雇员在工作时间之外无工作的义务，保障劳动者的休息权。
　　第二，保护劳动者生活安宁，平衡雇员的工作和生活。电子通信技术的发展使雇主可能随时联系雇员，雇员可能随时处于“待命”状态或者“可工作”状态，休息时间可能随时受到雇主侵扰，这将使雇员的休息休闲质量受到影响，生活安宁遭到破坏，也不利于雇员专心从事个人和家庭事务。因此，离线权的存在不仅有利于控制雇员的工作时间，也可以有效保障雇员的休息休闲质量，保护生活安宁，实现工作和生活平衡的目的。工作和生活的平衡越来越成为劳动法的重要功能和使命，对此，欧盟于2019年专门发布了《关于父母和照顾者的工作与生活平衡（work-life balance for parents and carers）》的指令，其内容也包括了有关“职场联系”以及离线权的内容。〔11〕
　　第三，维护劳动者的职业安全和健康。数字技术的发展导致雇员时刻处于可联系和可工作状态，可能带来生理和心理健康问题。欧盟Eurofound机构调查数据和其他研究提供的证据证明了使用移动数字工具对工作与生活平衡以及雇主和雇员过度联系的不利影响。特别是，对于常规的远程工人和高度流动的工人，使用移动数字工具将导致其工作时间增加、休息时间减少，并对工作与生活平衡、整体身心健康和福祉以及性别平等产生不利影响。职场压力、倦怠和其他健康问题对工作场所缺勤以及雇主、工人和公共财政的相关成本的影响也有据可查。研究还表明，即使工人在非工作时间不从事实际工作，仅是“被联系”（being contacted）以及“须可工作”（having to be available）的预期会增加工人及其家人的压力。〔12〕
　　欧盟议会《关于欧盟委员会离线权建议的决议》的背景说明（第D条）还指出，长时间使用数字工具可能会导致注意力下降以及认知和情绪超负荷；而长时间单调的重复操作和静态姿势可能导致肌肉拉伤和肌肉骨骼疾病。国际癌症研究机构已将射频辐射列为可能的致癌物；孕妇在暴露于射频辐射时可能面临特别的风险。〔13〕我国劳动者也表达了对因使用即时通信工具而长时间工作的担忧。《工人日报》2018年曾就此问题对个别劳动者进行采访。受访的从事销售工作的劳动者包某表示，因为即时通信工具，自己已经成了“7×24小时”全年无休的公共客服了。“客户不分时间、假日，只要有事微信留言就能找到你！不论休假还是下班，都感觉不到放松，压力非常大。”〔14〕因此，离线权对于保护劳动者的职业健康和安全具有重要意义。从这个角度看，离线权是劳动基准的重要内容。
（三）离线权的产生背景
　　在传统的工厂生产和工作方式中，雇员在固定场所提供劳务，雇员离开工作场所也就意味着雇主无法或难以行使指示权，雇员也无法再进行工作，并可以自由支配非工作时间。数字技术的发展，使得雇主可以随时随地通过电子通信向雇员发出指示，雇员也可以随时随地开展工作，工作和休息的边界模糊，劳动者的休息权受到很大侵害，客观上需要加强对劳动者休息权的保护。特别是，随着远程办公的流行，由于远程办公的工作时间更为弹性，法律对工作时间的控制和劳动者休息权保护的强化更为必要。在此背景下，明确雇员的离线权对于明确雇员的工作时间和保障其休息权，意义更为明显。
　　近年来，随着网络通信技术的发展，远程办公日益流行，特别是新冠疫情暴发，使远程工作一度盛行。例如，在欧洲，从事远程工作的工人比例从大流行前的11%增加到大流行期间的48%，新冠大流行期间，大约40%的带薪工作时间是通过远程工作进行的。最近的一项分析表明，远程办公的使用比例可能会继续增长。例如，2020年进行的研究表明，美国34%的工作可以合理地远程执行。〔15〕远程工作也因工作时间的模糊往往导致更长的工作时间。例如，一项针对欧洲国家的研究报告表明，远程工人相比一般劳动者工作时间更长，许多远程工人存在超时加班而没有获得加班工资的情形。〔16〕国际劳工组织2020年的报告也指出，远程工作的主要弊端是：导致更长的工作时间、受薪工作和个人生活的重叠，以及工作量加大。〔17〕欧盟Eurofound机构2021年的报告指出，居家办公的远程工人相比在雇主场所工作的工人更可能主张在空闲时间工作，前者的比例为28%，后者的比例仅为约4%。〔18〕我国也存在类似问题。
　　对于非远程办公的工作方式，由于网络信息技术的发展，雇主在雇员离开工作场所之外也可能向雇员发出指示，因此，加强对于远程工作之外劳动者的工作时间控制和休息权保护也具有重要意义。例如，根据德国工会联合会的调查，2016年有22%的劳动者经常被期望通过电子邮件或者电话的形式在非工作时间随叫随到。由于持续的工作“可及性”，这些劳动者中的37%最终无偿地完成了额外工作。由于互联网的应用以及电子邮件能够立刻得到回复，那些工作强度和绩效压力已然使劳动者的负担进一步加重。〔19〕
　　因此，离线权的产生背景在于数字技术的发展带来的雇主指挥管理方式和雇员工作方式的变化，特别是远程办公的广泛流行，导致雇员工作时间增加，以及劳动者休息权和职业安全和健康保障遭遇挑战的问题。而传统的劳动法制度，包括工作时间、休息休假、职业安全健康制度难以有效解决数字技术发展导致工作方式转变而产生的劳动保护问题，离线权于是应运而生。
三、离线权立法的国际经验
　　从已有文献看，有关离线权的立法和讨论在欧洲更为广泛，这与欧盟一直致力于推动成员国劳动保护立法以及欧盟成员国总体上注重社会政策和劳动保护有关。关于离线权，欧盟及其成员国在政策和立法上的互动，推动了离线权的立法及其相关实践。
　　如上述，2021年1月欧洲议会通过了《关于欧盟委员会离线权建议的决议》，《决议》的附件《离线权指令建议文本》除了对离线权的背景和意义做了详细说明之外，指令草案条文（共13条）还对成员国提出了有关离线权立法的具体要求。内容主要包括以下几个方面：（1）适用范围。离线权的规定适用于所有使用数字技术的雇员，包括所有公共部门和私人部门的行业，以及所有工人，不管其身份或工作安排。（2）相关定义，主要是“离线”和“工作时间”的定义。（3）成员国保护“离线权”的义务。规定成员国必须确保雇主采取必要措施为工人提供行使离线权的方式；成员国应确保雇主建立客观、可靠和可访问的系统，使每位工人每天的工作时间得以计量，工人应有可能要求获得工作时间的记录；成员国应确保雇主通过公正、合法和透明的方式实施离线权优化。（4）实施离线权的措施。成员国应至少规定下列工作条件：关闭用于工作的数字工具的实际安排，计量工作时间的制度，设置与离线权相关的健康和安全评估，降低雇主实施雇员离线权要求的标准以及提高雇员在工作时间之外工作的补偿标准；增加包括培训在内的意识提高措施。成员国可根据本国法律和实践，委托社会伙伴达成国家、地区、行业或企业层面的集体协议以规定或补充上述工作条件。成员国应确保未被集体协议覆盖的工人从该指令的保护中获益。此外，指令还包含了有关防止雇员因行使离线权受到不利待遇的保护措施、权利救济、雇主提供信息的义务、对雇主的处罚等内容。总体上看，指令草案的内容非常翔实，同时也采取了较为灵活的务实措施，较好地平衡了工作弹性和雇员保护的关系。
　　由于欧盟的积极推动以及各国劳动立法的不断完善，欧盟成员国也开展了有关离线权的立法和实践。截至2021年2月，欧盟成员国比利时、法国、意大利和西班牙在立法中规定了离线权，此后，斯洛伐克和希腊分别于2021年3月和2021年6月修改劳动法典，将离线权纳入法典之中。在上述规定了离线权的4个欧盟成员国，离线权的实施依赖于社会伙伴在行业或企业层面的集体协议或雇主和雇员之间的个体协议。〔20〕
　　法国于2016 年通过第 2016-1088 号法律，是欧盟成员国第一个在立法中引入离线权的国家。法国根据社会伙伴的立场、以往相关的国家集体协议以及最高法院的立场规定了离线权。离线权通过雇主和工会的集体协议实施，仅适用于雇员超过50人的公司。根据2017年的统计和估算，该立法原则上适用于约6.3%的雇主和约81.3%的劳动力。但普遍使用的行业集体协议和公司层面的协议将扩大离线权的实际覆盖范围。比利时2018年通过了《强化经济增长和社会凝聚力法》（the Law on strengthening economic growth and social cohesion），该法要求雇主必须与职场健康和安全委员会就雇员数字通信工具使用和定期断开工作联系（disconnection from work）进行协商和谈判，该法适用于所有雇员人数超过50的公司。意大利2017年第 81号法律涵盖“智能工人（smart workers）”，即可在部分时间进行远程办公的工人。该法规定，智能工作（smart working）应在法律和集体协议规定的每日和每周最长工作时间范围内实施，雇主和雇员关于智能工作的个别协议应包括工人的休息时间，以及确保雇员断开工作的技术工具的技术和组织措施。西班牙的离线权首次规定于2018 年通过的关于个人数据保护和数字权利保障的第3/2018号立法。该法第 88 条包含对集体谈判的一般性规定，并指出它应用于实施离线权，离线权的规定适用于所有工人。2020 年 9 月关于远程工作的法令补充了西班牙有关离线权的立法。该法令界定了远程工作，第18 条特别提到了使用数字设备进行远程办公的雇员的离线权，并提到使用集体协议来界定保障离线权的工作条件。〔21〕
　　由此可见，欧盟国家的离线权主要通过集体协商这一方式实施。一些国家还通过其他柔性措施实施离线权。例如，在立法倡议规定离线权的背景下，爱尔兰政府于 2021 年 4月1日通过了一项有关劳动者的《离线权实务守则》。该守则的主要内容包括：一是雇员有权不在正常工作时间以外常规履行工作职责；二是不因拒绝在正常工作时间以外处理工作事务而受到惩罚；三是尊重他人“离线”的权利。该《实务守则》没有法律约束力，但可作为法律诉讼中的证据使用。〔22〕
　　当然，对于离线权的立法方式也存在争议，一些国家并不热衷于在国内立法中规定离线权。这是因为，即便在法律上没有规定“离线权”，企业和雇员仍可通过集体协议、公司规则等规定“离线权”的内容。故而，如果一国有关工作时间的规则较为完善、集体协商机制较为发达，则是否规定“离线权”似乎并不重要。例如，在德国，法律上并没有规定雇员的“离线权”。联邦政府认为没有必要通过另外的立法规定离线权，因为工人在休息时间（leisure time）并不负有为雇主服务的义务。政府认为，集体协议是规制过度工作和保护雇员私人生活的最佳方式。丹麦是欧洲国家中使用远程工作比例最高的国家，但其法律也没有规定离线权，其有关远程工作的内容仅通过行业和公司层面的集体协议加以规制。〔23〕当然，在德国，也有学者主张引入离线权。例如，德国著名劳动法学者多伊普勒教授指出，应赋予雇员要求让自己处于不可联络状态的权利，包括年休假期间和工作日夜间8点到早晨7点之间；除非该雇员有义务上晚班或需要顶替某一缺岗同事。不可联络状态是指：除非《工作时间法》第14条第1款所示的紧急情况发生，否则雇主不能通过电信方式联系雇员。〔24〕
　　从欧盟通过离线权立法决议和相关建议看，越来越多的国家意识到离线权立法的必要性和重要性。而且，欧盟成员国在离线权立法方面的经验表明，这些立法规定可以推动社会伙伴在国家、部门和公司层面优先采取行动，并促进有关离线权的集体协议和其他文本的增加。而且，立法还可以规定社会伙伴无法就离线权达成协议或者缺乏集体谈判和集体协议时的替代措施。〔25〕因此，在立法上规定离线权具有重要意义。
四、离线权的性质
　　从上文关于离线权的概念、价值及立法实践看，离线权的法律性质颇为复杂，和传统的劳动法权利相比，具有独特性质。
　　第一，离线权是衍生性权利。离线权来源于劳动者的休息权。根据劳动法一般原理和基本规则，雇员在休息期间并无劳动的义务。但是网络信息技术的发展使得劳动者的休息权常常受到侵害，难以得到保障，于是离线权作为一项权利被提出。就此而言，离线权并不是一项初始权利，而是一项派生性权利，是为了保障劳动者休息权的一项权利。例如，在欧盟，迄今为止已发布了一系列保护劳动者工作时间以及工作和生活平衡的指令。但正如欧盟Eurofound机构报告指出的，“欧盟和国家层面已有的规制措施有助于解决日愈数字化的工作场所带来的挑战。然而，已有指令及其他实施措施并未成功防止工作时间的延长和相关健康风险的扩大，以及工作与生活平衡中的冲突”。〔26〕换言之，离线权是一项为了弥补现有立法不足、促进休息权实现的权利。
　　相应地，作为衍生性权利，离线权并非要取代已有的权利和制度，相反，离线权的实现有赖于保障休息权的诸多制度。例如，离线权指雇员在工作时间之外断开连接、拒绝工作的权利，因此，其实现需要借助“工作时间”的概念界定、工作时间的记录、加班工资的计算等相关规则。欧盟2021年《关于欧盟委员会离线权建议的决议》（具体决议内容第15条）也指出，该新指令应“详细说明、补充并充分尊重”关于工作时间组织的指令（2003/88/EC），特别是关于带薪年休假的权利、关于透明和可预测的工作条件的指令（2019/1152）、关于父母和照顾者的工作与生活平衡的指令（2019/1158）以及关于工人安全和健康的理事会指令 （89/391/EEC）的要求 ，尤其是这些指令中有关最长工作时间和最短休息时间、灵活工作安排和告知义务的要求，新指令不应对工人产生任何负面影响。因此，离线权的制度规则与休息权规则是相互交融、相互补充的，离开了休息权的相关制度，离线权也难以实施。《离线权指令建议文本》的指令草案条文第2条对“工作时间”的界定就充分说明了离线权的实现离不开已有的工作时间等规则内容。
　　第二，离线权是复合型权利。首先，离线权兼具自由权和请求权的属性。对于劳动者而言，离线权的主要内容是不受雇主干扰，有权不提供劳务，劳动者的权利主要是不作为的权利，因此，离线权具有自由权的属性。同时，雇员也可以断开相关的工作网络连接，使雇主无法联系，即雇员并非仅是简单的不作为，其可以主动采取预防措施，来保证权利的实现。对于雇主而言，其主要义务或实质义务是不作为义务，即在工作时间之外，不得对雇员发出指示或要求其工作。但从上述欧盟立法动向及其成员国立法看，雇员的离线权主要通过在法律上要求雇主就雇员的离线权和雇员开展协商实现。换言之，雇主的不作为义务必须通过法定的作为义务来实现，就此而言，劳动者或工会享有请求雇主进行协商的权利，劳动者的权利也具有请求权的属性。因此，离线权的法律关系呈现出雇员的自由权和请求权相融合，雇员享有积极权利和消极权利，雇主负有积极义务和消极义务的复合型特征。
　　其次，离线权兼具个体权利和集体权利的特征。从劳动法