内容提要：虽然劳动合同法设立专节规制劳务派遣，但法律规制并没有实现立法的预期目的，劳务派遣出现了“规制失灵”。劳务派遣规制失灵的原因是多方面的，既有劳务派遣法律规制内容本身的不足、城乡分割的用工体制以及部分企业二元用工机制的体制障碍，也有执法机制薄弱等方面的原因。因此，解决劳务派遣规制失灵问题需要从多方面入手：完善劳务派遗规制内容，明确劳务派遣法律关系，特别是确立派遣机构和用工单位“联合雇主”身份，科学设置派遣机构和用工单位的责任；完善执法机制，加强劳务派遣日常监管，完善“同工同酬”实施机制，将“同工同酬”纳入反歧视法的框架；改革现行用工体制机制，创造公平就业环境，为劳务派遣制度的顺利实施营造良好的社会环境。基于以上各种因素，劳务派遣的健康、规范发展仍是一个漫长的过程。
关键词：劳务派遣 法律规制 同工同酬 劳务派遣机构
作者简介：谢增毅，中国社会科学院法学研究所副研究员。
　　劳务派遣因劳务派遣工数量巨大，存在问题较多，一直是劳动法研究的热点和难点问题之一。2007年《劳动合同法》对劳务派遣的法律规制并没有实现预期的目的，其背后原因值得反思。近年来关于劳务派遣的研究已有不少，但是从制度实施的角度，研究制度实施的情况、困境和原因，尤其是从立法、执法和体制环境等方面进行系统论述的成果并不多。本文将以劳务派遣制度的实施为主线，进一步厘清劳务派遣的法律关系和当事人法律责任的分担，探索将反就业歧视法引入到劳务派遣制度的实施之中，并分析劳务派遣规范有序发展的体制机制，力图从立法规制、实施机制和体制环境等方面全面、系统地提出劳务派遣规范有序发展的法治对策。
一 劳务派遣的规制与失灵
　　改革开放以来，我国劳务派遣工的数量增长较快，主要原因是劳务派遣长期没有受到法律的规制，许多企业利用劳务派遣规避用工风险和法律责任。《劳动合同法》出台之前，劳务派遣没有受到严格的法律规制，劳务派遣的数量一直没有精确的统计。2006年前后，全国总工会测算，全国劳务派遣工大概为2500万人。[1]劳务派遣在快速发展的同时带来不少问题，主要包括：劳务派遣公司随意克扣劳务派遣工工资；劳务派遣工同工不同酬；劳务派遣工得不到正常晋升和工资增长；用工单位滥用劳务派遣；工伤等责任不明确。[2]因此，2007年《劳动合同法》制订时，首次在全国性的立法中增加了劳务派遣的规制内容。2012年又专门针对劳务派遣，修改了《劳动合同法》的相关规定。
　　《劳动合同法》对劳务派遣的规定并没有实现限制和规范劳务派遣发展的初衷，劳务派遣的数量仍然急剧上升。根据全国总工会的测算，2011年全国企业劳务派遣工占企业职工总数的13.1％，约3700万人。根据调研，一些地方劳务派遣工的比例更高。[3]劳务派遣的大量使用产生了许多突出问题，主要包括：一是劳务派遣单位过多过滥，经营不规范；二是许多用工单位长期大量使用劳务派遣，有的用工单位甚至把劳务派遣作为用工主渠道；三是被派遣劳动者的合法权益得不到有效保障，同工不同酬、不同保障待遇的问题比较突出。劳务派遣用工制度的滥用对常规的用工方式和劳动合同制度造成较大冲击。[4]与劳务派遣有关的劳动争议数量巨大。[5]换言之，劳务派遣并没有按照《劳动合同法》预期的目的规范有序发展，而是呈现出某种“非正常繁荣”，并产生了诸多问题。
二 劳务派遣规制失灵的原因
　　尽管《劳动合同法》设立专节规定了劳务派遣，但劳务派遣的数量不降反升，而且存在的问题更为突出，甚至出现了某种程度的法律规制“失灵”。为何《劳动合同法》关于劳务派遣的规制不仅没有起到规范劳务派遣有序发展的作用，而起到相反的效果？概括起来，法律规制失灵的背后原因主要包括立法、执法和体制环境等三个方面的因素。
（一）法律规制内容本身的不足
　　虽然2007年《劳动合同法》专节规定了劳务派遣，体现了限制和规范劳务派遣的立法思路，但在立法过程中在一些重要条款上的举棋不定，反映了立法者对劳务派遣缺乏严格规制的决心和立场。比如，在《劳动合同法》及其实施条例的草案中曾经有关于派遣转“直接雇佣”、“备用金”、“临时性、辅助性、替代性”的规定或界定，但在最终的立法中都没有被保留。[6]这种立法态度和立法价值的摇摆与我国长期将派遣用工等灵活就业形式作为政府促进就业的重要手段的思路有关。[7]我国对劳务派遣的立法规制并不严格。
　　从法律规制强度看，劳动合同法关于劳务派遣的规制力度并不大。我国劳务派遣的整体规制水平在国际上处于低端。[8]对比一些国家，我国对劳务派遣缺乏严格的规制。以美国为例，美国是崇尚市场经济和自由竞争的国度，其劳动法也以自由和放松管制著称，[9]但在劳务派遣领域的规制却极为严格。例如，在劳务派遣公司的设立上，许多州法都规定了设立的审批制度，一些州对劳务派遣公司的实际控制人、控制权的转移、甚至控制人的品行都有要求。[10]2007年《劳动合同法》缺乏对劳务派遣适用范围的严格规定（“三性”缺乏硬约束），对劳务派遣合同的续签次数和持续时间没有限制，未规定劳务派遣向直接雇佣转变的制度，对劳务派遣机构的规制过于宽松，未规定同工同酬等制度的实施机制，缺乏对劳务派遣的动态监管。虽然2012年《劳动合同法》修正案提高了劳务派遣机构的设立门槛，增加了有关“三性”的界定以及同工同酬的规定，[11]总体上，我国对劳务派遣的法律规制强度并不大。
（二）执法体制的缺失：以同工同酬为例
　　“同工不同酬”被普遍认为是劳务派遣的最大问题，“同工同酬”也成为劳动合同法修正案加强规制的重要条款。[12]问题的关键是如何在派遣工人和直接雇用的劳动者之间实现“同工同酬”？这是一个值得研究的难题。
　　虽然“同工同酬”原则天经地义，但本身的实现却存在诸多困难。根据原劳动部1994年颁发的《关于〈劳动法〉若干条文的说明》（劳办发［1994］289号）的解释，“同工同酬”是指用人单位对于从事相同工作、付出等量劳动且取得相同劳动业绩的劳动者，支付同等的劳动报酬。[13]由此可以看出，同工同酬必须具备三个条件：一是工作岗位、工作内容相同；二是劳动工作量相同；三是劳动业绩相同。工作岗位和内容较好判断，工作量和工作业绩则难以衡量。科学准确判断和量化“相同工作”、“等量劳动”、“相同劳动业绩”等抽象概念是几乎不可能完成的任务。而且，虽然我国劳动法、劳动合同法规定了同工同酬，但却没有任何的实施机制和责任机制，使得“同工同酬”成为一个“美丽传说”，相关条款形同虚设。
　　从国外立法和实践经验看，由于同工同酬本身判断和实施难度很高，国外立法和实践并不过于强调“同工同酬”原则本身，而是将该原则置于反就业歧视法的框架之中，并依靠反就业歧视法的执法机制加以实施，即在就业领域，立法要求雇主不因性别、种族、年龄等自然因素而在工资上实施差别待遇。在国际上，有关同工同酬的原则和规定主要体现在1951年的《男女工人同工同酬公约》中，该公约规定，男女工人同工同酬是指报酬率的订定，不得有性别上的歧视。[14]可见，同工同酬原则的初衷在于解决男女工资上的平等待遇问题。在一些国家，同工同酬原则也主要为了解决男女工资平等待遇问题。例如，英国于1970年通过了《平等工资法》（Equal Pay Act 1970），但其基本要求是对“相同工作”（same employment）的“男女”给予“平等待遇”（equal treatment），并不是泛泛而谈“同工同酬”。[15]随着反歧视法的发展，反歧视的事由不仅局限于性别，而是扩大到种族、宗教、信仰、民族等。而且，反歧视涵盖的环节并不仅仅局限于就业的机会公平，而是涵盖就业的整个过程，包括就业的条件和待遇，其中也包含工资待遇的平等。例如，欧盟2000年《建立就业和职业平等待遇的一般框架》指令（2000/78）就明确反歧视的事由包括宗教、信仰、残疾、年龄、性取向，反歧视的覆盖环节包括就业的准人和招聘条件、职业培训、就业和工作条件，以及解雇和工资待遇。[16]可见，关于工资的平等待遇主要被纳入反歧视法的框架。
　　尽管将工资的平等待遇（同工同酬）纳入反就业歧视的框架也面临判断“同工”、“同酬”等抽象概念的判定难题，但这一做法的优势是可以利用反就业歧视的规则体系、特别是执行机制落实同工同酬的原则。例如，很多国家都设立了反歧视和平等促进的专门机构。美国1964年《民权法案》设立了平等就业机会委员会。[17]欧盟2000年的《种族待遇指令》和2002年修改后的《平等待遇指令》要求成员国必须建立促进平等待遇的独立机构。[18]该类机构不仅应帮助个人提起诉讼，还必须具有从事研究和提出独立政策建议的职能。除了通过设立专门的反歧视和平等促进机构，许多国家反歧视法还通过举证责任的设置以及规定雇主的责任和受歧视者的救济内容，使受害人的权利得到真正的救济。
　　具体到派遣工的平等待遇，随着实践发展，有关派遣工的平等待遇问题也得到专门立法的重视。欧盟于2008年通过了《临时派遣工作指令》。根据该指令，反歧视法的平等待遇原则也适用于临时派遣工人和直接受雇于用工单位的工人，而且平等待遇的内容不仅包括工资，还包括工作时间、加班、休息、休假、夜班工作、假期等工作条件。[19]在德国，2004年开始实施的法律要求派遣单位不得与用工单位约定被派遣雇员在被派遣期间的劳动条件低于用工单位的主要劳动条件，否则约定的内容无效。劳务派遣公司违反这一规定的，则有可能被撤销或收回行政许可。[20]
　　从上可以看出，欧美国家对同工同酬的保护通常是将其纳入反歧视法的框架，禁止基于性别、宗教、信仰、残疾、年龄等与工作无关的事由而实施工资歧视；同时，将派遣工的身份作为禁止歧视的事由，雇主必须向派遣工和直接雇佣的雇员提供平等待遇，而且平等待遇不仅包括工资还包括其他工作条件和待遇。这样的立法和实施机制，就使得派遣工的平等待遇有执法机制的保障。
　　对比国外反歧视的立法和实践，我国在反歧视方面的立法和实施机制严重落后，特别是行政机关并没有明确的反歧视职责。2004年制定的《劳动保障条例》并没有将反歧视作为政府劳动保障监察机构监察的事项。[21]实践中，行政机关受理的案件凤毛麟角。虽然《就业促进法》第62条赋予遭受就业歧视的劳动者向人民法院提起诉讼的权利，但是，法院对反歧视案件经常不予受理，从而导致很多关涉歧视的案件不能顺利进入司法程序，被歧视者的合法权益得不到保护。[22]最高人民法院公布的民事案件的案由也没有包括歧视或者就业歧视。[23]因此，法院受理案件变成“缺乏依据”。就业歧视案件占整个民事案件的比例微乎其微。根据一项对五个基层法院和中级法院2005年一2009年就业歧视案件数量的调查，结果发现在这期间，有两个法院受理的案件数为0，两个法院受理的案件数为1，一个法院受理的案件数为2。[24]可见，法院处理的就业歧视案件几乎可以忽略不计。由于中国缺乏对就业歧视的定义、举证责任以及对受害人的救济内容的详细规定，特别是缺乏有力的行政执行机构，[25]实际上，反就业歧视法的实施举步维艰。[26]
　　因此，在目前中国反就业歧视立法和实施机制都非常薄弱的情形下，实现“同工同酬”的目标仍是无源之水、无本之木。实践证明，主张同工同酬的案例也遭遇裁判困境。裁判实践遇到的困境包括同工同酬的法律定义不明确，证明责任体系不健全，国有企业的身份管理体制壁垒，等等。[27]因此，在同工同酬本身的立法和实施机制不清、反就业歧视法的规则和实施机制薄弱的背景下，有关同工同酬的规定恐将难以实现。
（三）我国用工体制机制的制约和影响
1．企业用工机制的限制与影响
　　在使用劳务派遣的企业和行业中，有一个现象引人注目，即国有企业是使用劳务派遣的“主力”。通常，国有企业由于各种因素的影响，被认为更能遵守劳动法，较少规避劳动法，但国有企业却是劳务派遣使用的主力军。国有企业和机关事业单位充当劳务派遣主力的现象值得关注。
　　上述现象看似偶然，其实是现行经济体制、用工体制的一种必然反映。首先，国有单位存在鼓励使用劳务派遣的传统体制。比如，主管部门对工资总额、人员编制和数量的限制，客观上使企业无法直接雇用更多人员，通过使用劳务派遣不仅可以克服工资总额和人员编制的限制，还可以将劳务派遣的费用作为企业成本，减少纳税及其他与员工数量有关的支出。第二，与上述因素有关，传统的国有单位用工“二元化”的现象继续存在。在国有单位，体制内的正式职工存在能进不能出的现象，加上体制内的正式职工存在数量限制，当企业需要增加员工时，就采用劳务派遣的形式，招聘劳务派遣工，从事那些辅助性和低端的工作。体制内的正式职工可以享受垄断行业或垄断企业带来的高工资和高福利，而大量的劳务派遣工只能获得市场的工资，同工不同酬的现象由此产生。企业通过劳务派遣，人为将企业人员分为两类，一方面维持已有正式职工的既得利益，另一方面，使用劳务派遣，解决企业的实际用工需要。这种二元制的弊端非常明显。国有企业当下实行的“双轨制”用工，事实上是一种等级化的用工制度，造成了歧视和严重的分配不公，体制外劳动者包括劳务派遣工的权利受到侵害，这背离了国有企业的本质属性，违反了市场经济的基本原则，也有悖于社会公平和正义[28]对这种用工制度进行改革，将极大触及国有企业经营者和固定工的利益，因此，国企用工制度改革必然受阻，并将缺乏动力。[29]在国有企业中，劳务派遣工和正式工很难做到同工同酬，原因在于正式工享受了诸多市场外的福利，他们不愿降低工资和其他福利待遇。[30]因此，在打破传统的用工二元体制之前，是无法抑制企业使用劳务派遣冲动的。
2．劳动力城乡分割体制的制约和影响
　　根据全总的调查，劳务派遣工中农民工和外地户籍人员均占52.6％。[31]可见，派遣工的主体是农民工。农民工由于自身在户籍身份、教育、资源等方面的不足，在劳动保护和福利上处于弱势地位。比如，根据一项调查数据，2010年，外来劳动力签订合同的比例为25.7％，城市本地劳动力签订合同的比例为64.6％。[32]从合同期限看，外来劳动力签订固定期限合同的比例要高于城市本地劳动力，相反，外来劳动力签订无固定期限合同的比例却远远低于城市劳动力。例如，根据2009-2010年的一项调查，外来劳动力中，3/4的劳动力签订的是固定期限劳动合同，签订无固定期限劳动合同的比例仅为19.9％；与此同时，城市本地劳动力中，53.5％的劳动力签订的是固定期限劳动合同，签订无固定期限劳动合同的比例为44.6％。[33]我国城乡分割二元化的劳动用工体制以及带来的劳动保护的不平衡不可能在短期内消除。我国农民工的数量也一直高居不下。例如2013年全国农民工总量达到26894万人，其中外出农民工16610万人。[34]这种城乡二元化的体制以及农民工的巨额数量及其用工情况，也严重影响了劳务派遣的有序规范发展。上述三方面原因中，劳务派遣法律规制内容的不足，加上《劳动合同法》对用人单位义务和责任的强化，特别是有关订立无固定期限合同的要求以及解除合同的严格条件，导致了许多用工单位倾向于使用劳务派遣规避劳动合同的风险和责任，是诱发劳务派遣过度使用的内在原因。执法体制的缺失，使劳务派遣工的“同工同酬”等基本权利难以实现，是劳务派遣工权益受损和过度使用的外在原因。而用工体制机制的僵化，使国有企业等国有单位成为劳务派遣的重灾区，是诱发劳务派遣在部分行业和部分企业被滥用的体制原因。
三 解决劳务派遣规制困境的出路
　　从上可以看出，劳务派遣成为劳动保护的“重灾区”并非偶然，劳务派遣问题的解决也不可能一蹴而就。劳务派遣问题的解决也有赖于整个用工体制的改革和法律制度的完善，是一个长期而系统的工程。完善劳务派遣规制内容尤其是劳务派遣法律关系的理清以及执法体制的完善是其中的核心问题。从长远看，劳务派遣的有序发展也有赖于用工体制机制的改革和完善。
（一）法律规制内容的完善：法律关系的厘清
　　劳务派遣法律规制的内容相当丰富，核心是厘清主体之间的法律关系，这是完善劳务派遣法律规制内容的基础和关键。
1.“单一雇主”与“联合雇主”之争
　　劳务派遣法律关系的复杂性在于三个主体之间法律关系的性质不易理清。根据我国劳动合同法