目次
　　一、我国竞争政策法治保障体系构建的必要性
　　二、我国竞争政策法治保障体系构建面临的挑战与问题
　　三、我国竞争政策法治保障体系构建的理念与原则
　　四、我国竞争政策法治保障体系的实践路径
　　五、结语
内容摘要：新型全球化的国际格局演进与竞争政策城外适用扩大化的变革正在相互交织。构建我国竞争政策的法治保障体系既有良好基础，也存在必要性。应注重区分竞争政策及其法治保障在国家治理和市场运行两个屋面的理论意蕴，依照宪法将竞争政策法治纳入国家治理层面的话语范畴，使其真正成为顶层设计。要在完善法制建设基础上，协同适用产业政策的自律性制度和竞争规则的他律性制度，继续强化反垄断执法机构的权威性，发挥各级人民代表大会对产业政策和财政配套的约束监督机制，不断提高执法和审查的专业性，并推动形成市场挂帅而非经济指标挂帅的政务考评体系，以适应高质量发展的需要。
关键词：竞争政策；政府补贴；域外适用；法治保障；实现机制
　　当今，世界正处于百年未有之大变局。国际金融危机阴霾未散、贸易争端和摩擦愈演愈烈、新冠疫情冲击经济、俄乌冲突持续不断，全球产业链、供应链和价值链随之发生变化，国际市场正朝向新型全球化的方向发生演进，并塑造着新的国际格局。在这个过程中，部分国家和地区基于保护本土市场国际竞争力的目的，围绕价值倡导、贸易投资协定和国内法律制度等方面已经形成或正在酝酿竞争政策的新工具，使竞争政策呈现域外适用扩大化、拘束力强化和法治政策化与政策法制化的特点。我国作为具有外向型经济特点的世界第一贸易大国和第二大经济体，理应对此充分重视、加强研究、形成方案，在国际格局演进的背景下构建好中国竞争政策的法治蓝图，为进一步深度参与国际竞争治理和适应全球化的新局面做足理论、思维、制度及实施等方面的法治准备。
一、我国竞争政策法治保障体系构建的必要性
　　竞争政策是一系列旨在充分发挥市场在资源配置中决定性作用的、以市场为优先的法律法规、规章和政策的统称。现代市场经济国家普遍拥有包含货币、金融、竞争、财政、贸易、消费、环境等政策的综合法律法规和政策工具箱，实行市场经济体制必然要确立竞争政策在其中的基础地位。〔1〕实施竞争政策也以法治为首要路径，反垄断法是重要的法律制度工具。这部法律旨在保护境内市场的竞争，当境外垄断行为对境内市场产生排除、限制竞争影响时，同样具备适用境内反垄断法的合法正当性基础，这被称为反垄断法的域外适用制度。〔2〕过去，这种域外适用制度的作用范围是相对有限的，仅集中在经济垄断行为领域，且这一领域尚不存在也难以形成有拘束力的国际公约、区域性协定或双边条约，现有贸易协定的竞争章节均不适用争端解决机制。但近年来，一些以美国、欧盟等重要经济体为主导的竞争倡导、经贸协定文本和部分法域已经实施或正在制定的法律，正在使竞争政策域外适用的范围开始向行政性垄断行为领域延伸，并表现出越来越强的拘束力。这种变革趋势使我国在开展投资和贸易往来时，有着受到显著影响甚至遭遇排斥的可能性。除了外部压力和不确定性，我国国内经济在实现高质量发展的过程中也正在受到来自内部市场的压力和考验。构建竞争政策法治保障体系是应对当前环境和形势的必然选择。
（一）国际格局演进与外向型经济治理方案的选择
　　随着国际经济形势的趋紧和不确定性逐渐增加，各个国家和地区保护境内市场的需求越来越强烈和多元，而“最大公约数”式的国际规则不可能同时满足多元需求。在这样的情况下，动用竞争政策制度工具保护境内市场是合理的选择，但同时也不可避免地使我国企业和产业受到影响。
　　一是竞争中立政策虽未形成法律制度，但却通过塑造法律适用发挥着事实上的拘束力，并对我国国有企业的海外投资并购产生影响。竞争中立（Competitive Neutrality）也被称为竞争中性，由美国、澳大利亚、世贸组织（WTO）、世界银行、联合国贸发会议（UNCTAD）、经济合作与发展组织（OECD）等国家和国际组织在全球不断倡导和推行，旨在使国有企业等有着国家、政府支持的企业在市场竞争中不应享有高于私营市场主体的竞争优势，具体内容涵盖税收中立、债务及补贴中立、监管中立、政府采购中立等方面。〔3〕虽然竞争中立目前还基本停留在倡导层面，但其背后蕴含的价值观却已经在影响一些法域投资并购审查规则的适用。如在中铝并购力拓、中广核与法国电力集团联合并购英国NNB控股集团等案件中，澳大利亚、欧盟均采取了“单一实体”认定规则，即将收购方在其本国内与其同行业且同样具有国资背景的企业视为一个整体来管辖，这就导致一项并购的收购方本身并未达到申报门槛，但由于将同样具有国资背景的其他同行业企业纳入营业额计算，就使得一项并购具备申报的义务。如欧委会在中广核案中认为，至少应计算中央国资委监管下能源领域的所有国有企业的营业额总和。〔4〕这样的营业额计算方式，将使我国国有企业的海外投资并购产生更高的成本、更长的周期以及相关的不确定性。
　　二是我国已经加入或正在申请加入的投资贸易协定中，与国有企业和政府补贴相关章节条款的拘束力，将使我国开展经济交往时面对争议。可以看到，在《区域全面经济伙伴关系协定》（Regional Comprehensive Economic Partnership，以下简称“RCEP”）、《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership，以下简称“CPTPP”）中，包含有关“竞争”“竞争政策”“国有企业和指定垄断”的章节和内容。虽然RCEP的第13章“竞争”和CPTPP的第16章“竞争政策”，均不适用各自协定项下的争端解决机制，但是CPTPP的第17章“国有企业和指定垄断”〔5〕则适用CPTPP的争端解决机制。考虑到我国《反垄断法》中对国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业有专门的规定，应当将CPTPP第17章的内容放在竞争政策的框架下来理解。并且，“非商业援助”这一概念与政府补贴密切相关，因此也是我国竞争政策和《反垄断法》视野下的话题。由于争端解决机制能够覆盖到我国的国有企业和政府补贴，我国就将在今后被来自域外的争议和管辖束缚。
　　三是欧盟《关于扭曲内部市场的外国补贴条例》（以下简称“外国补贴条例”）等竞争规则，不仅会影响我国在欧盟的优势企业和产业的经营和投资并购，甚至还会影响到我国的财政治理。欧盟各成员国于2022年6月30日关于该条例达成了政治协议，条例的最终通过很大可能只是时间问题。目前在欧委会网站上，相关信息已经被安置在“竞争政策”项下的“国家援助立法”栏目中，〔6〕由此可见这项制度被欧盟立法者看作对欧盟国家援助制度的一项补充。根据提案稿的描述，欧盟研究出台这则条例的原因在于两个方面：一方面是欧盟认为在外国补贴的支持下收购欧盟资产、参与欧盟的政府采购等有可能会扭曲欧盟内部市场的竞争，另一方面则是欧盟国家援助控制制度只适用于欧盟成员国提供的补贴，而对非欧盟国家对欧盟企业提供的补贴则无法规制，进而使欧盟境内无法享受到外国补贴的经营者处于不利地位。〔7〕为了解决以上两个问题，欧委会在条例提案稿中引入了三项制度工具。其一是为经营者集中增加了新的申报门槛要求和审查标准：如果至少一个集中方在欧盟的营业额大于等于5亿欧元，且收购方享有的外国政府补贴高于5000万欧元，则需要事先向欧委会申报，经审查批准后方能实施集中；其二是在政府采购投标中，如果投标企业接受了来自外国政府的补贴，且采购的价值大于等于2.5亿欧元，也需要向欧盟申报，未经申报和审批通过以前，投标方无法获得政府采购合同；其三则是对于未达标的经营者集中和政府采购，欧委会同样有权启动调查，并临时为集中方或采购方施加申报义务。虽然欧委会在条例提案稿中坚持了合理分析的原则，即如果认定存在外国补贴并且该补贴对欧盟统一市场的竞争秩序具有扭曲性，那么还可能会通过评估去权衡补贴扭曲市场的消极效果和可能产生的积极影响之间的关系，并以此为基础确定相应的救济措施。这项新的竞争政策将带来的法律风险、经济成本是巨大的，因为其法定的救济措施包括禁止补贴集中、剥离特定资产、开放基础设施使用权、禁止授予政府采购合同等。〔8〕一方面，相关的调查程序将会延长商业周期，另一方面调查结果和救济措施会使在欧盟经营的企业面临诸多不确定性。
　　此外，欧盟为实现统一数字市场而实施的GDPR、非个人数据流动条例、数字市场法、数字服务法等即便不属于竞争政策，但同样会影响到欧盟境内的数字企业。如GDPR中规定的数据可访问、可携带、可删除为数字经济企业带来了更高的技术要求和更低的监管门槛；非个人数据流动条例则体现了欧洲希望推动数据流入市场从而促进本土数字产业发展的目标；数字市场法要求达到“守门人平台”门槛的数字企业不得实行自我优待行为，区别对待自营产品和平台内经营者的产品，增强对平台的可接入性和平台间的互操作性等，总体而言该法旨在规范欧洲数字企业之间的竞争，尤其是避免跨国科技巨头凭借垄断优势在欧洲数字市场过度扩张；数字服务法则是一部立足于用户和消费者角度的法律，限制大型平台企业的内容、广告等的生产和推送。上述规则虽然目前对美国的苹果、谷歌、亚马逊、元宇宙等互联网巨头的影响最大，但数字经济作为我国的优势产业，今后我国平台企业同样有着在欧盟发展受限的可能性。
　　由以上可以看到，当前一些国家、地区、区域的竞争政策正呈现法治政策化和政策法制化的特点。“法治政策化”是说，竞争政策首先表现为市场理念和竞争规则的法治，虽然这些理念和规则本身是共通甚至趋同的，但由于国际格局朝着新型全球化演进，一些国家和地区产生多元化的保护自身市场利益的需求，而这些多元的利益需求天然地带有明显的政策倾向性，因此市场竞争的法治就是政策化的。而“政策法制化”则是说，竞争政策在政治决策层面表现为市场理念的法治，而在执行过程中则要依靠已经形成的法律制度，所以上述的多元化政策性市场利益诉求，又必须转化为法律才能得到贯彻，这就是政策的法制化。由此产生的这些竞争政策和市场规则并非专门针对我国企业，但实际上却可能产生将我国排除在市场之外的效果，所以说这种新型全球化的国际格局演进与竞争政策变革之间的交织，正成为我国参与和维护经济全球化的挑战。原料（包括技术）和销售市场的“两头在外”是对我国外向型经济特点的最佳概括。这样的经贸结构性特点，暗含着我国天然地需要广泛地对接国际规则和销售市场的国内规则。当销售市场的竞争政策发生变革时，我国也应当通过完善竞争政策法治进一步推动市场和规则的对接。
（二）我国经济转向高质量发展的内在要求
　　我国经济面临外部压力的同时，也经历着内部的考验。党的十九大以来，我国经济已由高速增长阶段转向高质量发展阶段，面临着增长速度换挡、结构调整阵痛、前期刺激政策消化的“三期叠加”和需求收缩、供给冲击、预期转弱的“三重压力”，〔9〕统筹推进疫情防控和推动经济社会发展同样考验着我国的市场治理能力。依靠市场实现度过难关和进一步发展，成为了构建竞争政策法治保障体系的内因。
1.竞争政策法治是市场法治的本质要素
　　发展市场经济就要突出并坚持竞争政策。根据市场经济就是法治经济这一论断，竞争政策也应当拥有相应的法治保障体系。竞争是市场的源动力，有了竞争，经营者更有动力以更低的价格为消费者提供更好的商品和服务，并通过创新使消费者有机会拥有更多的选择。竞争政策不同于其他政策，对市场选择结果持开放性态度，这样不仅有利于充分调动社会生产力，也能够形成透明、长期、稳定和可预见的营商环境。
2.竞争政策法治是构建新发展格局的必然要求
　　加快构建以国内大循环为主体、国内国际双循环相互促进的新发展格局，是“十四五”规划《建议》提出的一项关系我国发展全局的重大战略任务。构建竞争政策的法治体系，既符合我国通过高效规范、公平竞争、充分开放的全国统一大市场畅通国内大循环的“内需”，也符合我国通过使竞争政策与国际规则更有效对接促进国内国际双循环的“外需”。从内需的角度来看，虽然我国的公平竞争环境正在逐步向好，但同时地方保护、区域封锁，行业壁垒、企业垄断、违法给予优惠政策或减损市场主体利益等一系列产业政策的传统思维和做法仍然存在。这导致我国目前存在只考虑建设本地区本区域小市场、搞自己的小循环，不顾客观实际和产业基础搞重复建设，不重视供给侧结构性改革只注重需求侧管理等错误认识。〔10〕竞争政策能够有效对基于传统管制思维产生的错误认识和做法加以约束和纠正，但若要使竞争政策能够发挥真正作用，则必须使其拥有法治的保障，通过标准、程序和责任保证竞争政策能够落到实处。从外需的方面观察，我国在全球市场上的持续活跃，需要依赖国内市场强大的生产、周转和消费能力，更重要的是还需要依靠与国际市场和国际市场规则的对接。正如前文提到的RCEP竞争专章、CPTPP竞争政策专章、国有企业和指定垄断专章以及欧盟正在推动制定的外国补贴条例等国际经贸和投资规则领域的最新发展和趋势，我国也应当通过加强竞争政策的法制建设和法治保障，完善我国的市场法治，更好地参与国际市场贸易往来和竞争。
3.竞争政策法治是适应当前经济形势的有效之举
　　在推动高质量发展中的三期叠加和三重压力下，经济治理应当适应财政拉动效果不再显著的客观现实，政府应形成竞争政策的思维，以减少过度刺激性政策、不断深入推进供给侧结构性改革、优化市场结构为重点。党的十八届四中全会要求“重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要”。经济体制改革、国有企业改革、财税体制改革都需要加入体现竞争政策的理念和规则，竞争政策作为市场经济制度中最为基础性和原则性的要素，应拥有不言自明的法治高度。
　　全球经济发展的历史经验表明，当经济面临下行压力时，如果能够通过坚持竞争政策度过难关，经济将有更强劲、长期的增长动力，而主要依靠实施政府主导的大水漫灌式的产业政策短期救市策略，则会加剧市场的结构性风险隐患积累。面对这些压力和考验，党的十九大明确“建设现代化经济体系是跨越关口的迫切要求和我国发展的战略目标”。〔11〕建设现代化经济体系，就是要完善我国的市场经济制度；完善市场经济制度，则要实现竞争政策的法治化。
二、我国竞争政策法治保障体系构建面临的挑战与问题
　　构建竞争政策法治体系是应对新型全球化的外部环境和推动高质量发展建设全国统一大市场的必要之举。我国1993年修改《宪法》、尤其是2008年实施《反垄断法》以来，竞争政策的法治保障已经形成了一定的基础。构建我国竞争政策的法治保障体系是一项系统工程。首先，竞争政策是市场理念的法治表达，市场理念方面的认识和共识是形成法治化表达的基础；其次，竞争政策发挥作用以法制为基础，而法治保障体系中的“体系”一词表明，应当为竞争政策构建出完备的制度体系；最后，竞争政策得以有效实施的法治保障，应在于竞争政策能够具备刚性的约束。而目前，我国竞争政策在认识和共识、制度体系建设和刚性约束及实施改进方面，均存在着一定的挑战。
（一）我国竞争政策法治保障的基础条件与内在逻辑
　　竞争政策是市场经济体制中包含的基础性政策，我国是由计划经济发展而来的转型经济体，竞争政策在新中国成立至改革开放初期都处于缺位状态。〔12〕直到1993年我国修订《宪法》确立了社会主义市场经济制度，我国竞争政策才开始有了扎根的土壤，同年实行的《反不正当竞争法》当中也包含了一些反垄断甚至是反行政性垄断和公用事业垄断方面的内容，但其中相关条款的规制范围仅限于政府和公用事业的指定交易，以及政府限制商品在地区间流通的这类相对“赤裸裸”的行政性垄断和国有企业基础设施垄断问题，既没有形成竞争政策的概念，也没有形成与产业政策相对的效果。
　　使竞争政策的种子开始在我国制度体系中生根的，当属我国现行《反垄断法》。将“竞争政策”明文写入反垄断法条文，是我国反垄断立法的一项重要成就，体现着我国《反垄断法》对现阶段国情和社会主义市场经济发展的准确把握。在成熟的市场经济体中，竞争政策已经自然融入经济运行，无需在法律中专门规定。我国作为转型经济国家，市场经济体制的建立和完善，是在党的坚强领导下，不断自上而下探索、试点和改革而来。反垄断立法时，国家发展经济更倚重产业政策，社会对竞争政策的认识淡薄，因此通过法律明文表述竞争政策，无论在当时、当下还是今后，都显得尤为重要。〔13〕
　　随着《反垄断法》的持续深入实施，竞争政策逐渐生根、发芽、成长，我国建设和完善社会主义市场经济体制的改革任务和要求也不断得到回应与支撑。〔14〕2015年10月党中央国务院《关于推进价格机制改革的若干意见》（中发〔2015〕28号）明确“逐步确立竞争政策的基础性地位”、“加快建立竞争政策与产业、投资等政策的协调机制”；〔15〕2016年我国正式实施了公平竞争审查制度，根据这项制度，从此政策制定机关在制定涉及市场主体经济活动的政策措施时，需要围绕市场准入和退出、商品和要素自由流动、影响生产经营成本、影响生产经营行为四个大方面，结合18项具体审查标准对拟出台的政策措施进行自我审查，未经审查不得出台相应政策。“十三五”时期，全国清理各类政策措施文件189万件，修订废止文件近3万件，审查新出台政策措施85.7万件，纠正违反审查标准的政策措施四千一百余件。在具体制度实施不久后，竞争政策又进一步进入了国家顶层设计的视野，党的十九届四中全会明确要求“强化竞争政策基础地位”，〔16〕这是竞争政策在我国首次进入党的中央全会文件。此后，竞争政策的内容开始呈现具体化的趋势。十三届全国人大四次会议通过的《国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》再次强调“强化竞争政策基础地位”的重要性，并在第20章“建设高标准市场体系”中，以单独的一节内容对其进行表述。〔17〕