争鸣园地



内容摘要：通说认为，不作为因果关系的判断同样适用条件公式，但条件公式的适用实际以行为与结果间合法则性关联的查明为前提。在介入自由意志决定的场合，由于做出该决定的主体并不受到其他主体合法则性的支配，因而无法确定行为人履行作为义务就会避免损害结果的发生。对于条件公式遭遇的这一困境，无论是刑事政策进路还是概率提升进路的风险升高理论都无法予以消解。应当承认心理因果关系作为新的非法则性的因果关系类型，将自由意志介入下的不作为因果关系的判断纳入到不作为心理因果关系的思考范畴当中。对不作为心理因果关系的判断，应当采用规范论的思维，将其区分为第三人介入和被害人介入两种情形。对于前者，应当假设负有义务的第三人会合乎规范地行事，在此基础上来判断行为人的不作为与损害结果之间是否存在条件关系。对于后者，应当考察行为人怠于提供正确信息的不作为是否剥夺了被害人基于自由意志做出自我救助决定的机会。
关键词：不作为犯；因果关系；结果避免可能性；心理因果关系；规范论
中图分类号：DF61　　文献标识码：A　　文章编号：1005-9512（2022）04-0125-18
DOI：10.15984/j.cnki.1005-9512.2022.04.009
　　在结果犯的构成要件认定中，因果关系的确立是构成要件结果得以归责的前提。在“归因—归责”的二分框架下，为归责提供事实性基础的因果关系之判断适用条件公式，即对于结果出现的条件，如果不能想象其不存在，否则结果就不会出现，那么该条件就是该结果出现的原因。〔1〕尽管这一表述通常指代作为犯中行为与结果间引起与被引起的关系，但对于不作为的因果关系认定来说应当同样适用，因为不可否认的是，对于一个完整的因果性解释来说，不仅需要积极的条件，而且需要消极的条件，而结果的发生恰恰以不存在阻碍结果发生的因素为必要前提。〔2〕然而条件公式根本不是扮演在个案中查明某一行为之因果关系的工具性角色，它毋宁试图在已知的因果关联的基础上，阐明因果关系概念的内涵。〔3〕之所以能够斩钉截铁地声称没有前者就没有后者，原因在于我们已经掌握了充足的自然法则和交往法则，以至于在判断行为与结果间的因果关系时，根本不需要再去论证该自然法则或交往法则的存在。〔4〕但在损害结果的发生由多个自由意志的主体共同导致的场合，要认定先行为人怠于履行作为义务与损害结果间的因果关系，条件公式就会遭遇失灵：由于拥有自由意志的主体之间并不存在决定论意义上的因果法则，也即，当其中一个主体履行义务时，其他主体是否也会履行义务完全取决于其自由意志，因而无法认定不作为与结果间的条件关系。
　　以缺陷产品不召回的刑事案件为例，可以明显发现条件公式的失灵：一方面，就算生产商发出召回命令，但零售商是否会按照该命令合乎义务地执行召回决定，完全取决于其自由意志的决定；另一方面，即便生产商和销售商向消费者发出了召回通告，但消费者是否会按要求退回缺陷产品，也完全取决于其自由意志的决定。如此也就难以认定生产商倘若履行召回义务就一定能够阻止消费者损害结果的发生。为寻求这一问题的教义学解决方案，本文将以缺陷产品不召回的典型案件为切入，尝试运用规范论思维来构建不作为因果关系在自由意志介入下的判断标准。
一、自由意志介入与条件公式的困境
　　在“三鹿奶粉案”中，被告单位石家庄市三鹿集团股份有限公司自2007年12月就陆续收到消费者投诉，反映有部分婴幼儿食用该集团生产的婴幼儿系列奶粉后出现尿液中有红色沉淀物等症状。2008年5月20日，该集团为查明原因成立了技术攻关小组，经排查确认，婴幼儿系列奶粉中“非乳蛋白态氮”含量是国内外同类产品的1.5至6倍，因而怀疑奶粉中含有三聚氰胺。但是该集团领导层并未就此开会决定停止生产、销售并召回该系列的问题奶粉。直至2008年8月1日河北省出入境检验检疫局的检测报告确证三聚氰胺的存在后，该集团领导人才组织召开了经营班子扩大会议，决定暂时封存仓库产品、停止产品出库且以返货形式换回市场上含有三聚氰胺的奶粉。〔5〕
　　三鹿集团实际上同时涉及两段怠于召回缺陷奶粉的事实：一段是从2008年5月20日怀疑可能有三聚氰胺时起至8月1日明确奶粉中含有三聚氰胺时止。在此期间，尽管三聚氰胺并未得到检测证明，但该集团领导层对此具有预见可能性、能够预见到婴幼儿若继续食用该奶粉所可能导致的严重后果。因此，集团领导层成员涉嫌怠于召回缺陷产品的过失不作为责任。另一段是从2008年8月1日明确奶粉中含有三聚氰胺且该集团领导班子成员开会做出决定时起，至2008年9月12日被政府勒令停止生产和销售时止。在此期间，该集团领导层已经明知奶粉中含有三聚氰胺的事实以及认识到继续食用该奶粉将会给婴幼儿造成的严重后果，因而涉嫌怠于召回缺陷产品的故意不作为责任。
　　追究不作为犯的刑事责任以认定不作为与损害结果间的因果关系为前提，然而按照传统的条件说，即便该集团领导层做出集体决策发布了召回命令，也未必能够成功阻止流通中的缺陷产品。因为这取决于零售商和消费者是否会执行或者配合召回措施。审理法院将判决重心完全置于生产者继续生产、销售的作为之上，因此也就未能考虑这一不作为因果关系的认定问题。但在德国的刑事审判实践中，类似的问题多次得到了审理法院的关注，并引发了刑法学界的争论。案例1：皮革喷雾剂销售公司的董事会成员，由于没有在最初的肺水肿病症出现时引导召回行动而遭检方指控。辩护人提出，在那些使用者罹患肺水肿的个案中无法证明，如果董事会成员引导了召回行动，零售商就会执行召回的决定。〔6〕案例2：被告人是一家运输企业的车间主任。他在检查重型卡车时发现存在刹车问题，但却怠于对后轮轴的制动鼓进行检测。于是，他只将刹车问题归咎于前轮刹车上有缺陷的调节器。他将这一情况报告给了老板，并且表达了一个想法：在调节器得到修理之前，不能让该车上路行驶。可是随后老板仍然指示该车辆可以继续使用。此时，新的调节器已经到位了。后来，正是因为该车辆刹车的整体失灵，导致了一场车祸的发生，司机和另外两人不幸遇难。〔7〕案例3：被告人曾是一家研究所的副所长，该研究所为杜塞尔多夫的多家医疗机构生产并供应血液制品。由于卫生预防措施不到位，致使五名病人被输入感染细菌的库存血，并导致了死亡。州法院判决并非直接参与该起事件的被告人构成过失杀人罪，理由是，她怠于向自己的上级以及主管当局报告存在库存血被不当处置的情况。审判庭认为，如果她真的报告了，就不会发生这起事故。〔8〕
　　在案例1中，联邦最高法院是这样论述因果关系的：“在本案中，因果性的问题呈现于三个不同的层次。在第一个层次要认定，召回行动是否本可以开展，在第二个层次则是判断，召回决定是否本可以到达夹在中间的零售商，以及第三个层次要判定，这些零售商是否就会重视召回决定，也即，确保不将会引起损害的皮革喷雾剂售卖给消费者，因而可以避免出现健康损害的结果。刑事审判庭对于处在第二和第三层次的（假定的）因果关联作出了无法律错误的说明......基于已经做出的认定，也可以肯定第一个层次的（假定的）因果关系”。〔9〕
　　对于前述辩护意见，联邦最高法院则驳斥道：“对召回行动和损害避免之间的假定因果关联的可证实性——通常来看——抱有怀疑的态度，则是无关紧要的，因为那仅仅取决于这一待决案件中的真实的证据评价。”〔10〕但是，联邦最高法院在本案中低估了上诉审法院的审查权限，它对于事实审法院做出的事实认定是有指摘权力的，且有义务去审查，事实审法院做出的事实认定是否与一般性经验法则或思维法则相符合。〔11〕根据联邦最高法院秉持的“近乎确定可以避免结果”之判断标准，其本不应该赞同事实审法院的认定结论，因为唯一存在的经验法则恰恰是，很多零售商并不会执行召回决定。而且，一旦采用这一判断标准，那就只能得出否定因果关系成立的结论，因为没有一个一般性的经验法则可以说明，当零售商或零售商群体接到召回决定之时，他们一定会采取什么样的行动。除非零售商真的身处那样一个必须抉择的时刻，否则他也不可能对这一问题做出回答。〔12〕
　　案例2和案例3中的情形也是如此。在案例2中，尽管联邦最高法院认定，被告人的义务违反性在于，他没有将可认识到的刹车系统的问题，即近乎损坏的后轮轴的刹车装置，全面地报告给公司老板。可是法院却质疑不作为因果关系的成立，认为被告人没有履行这一作为义务，并不意味着其不作为就与交通事故中的死亡结果之间具有因果关系。即使显而易见的是，如果被告人全面地报告了车辆刹车系统的糟糕状况，那么就算是一个踌躇不决的老板也会被说服，且人们能期待他此时放弃单纯的图利思想。可是，老板在得到这一全面的提示后是否真的会改变主意，阻止车辆继续投入使用，却无法得到证明。〔13〕显然，联邦最高法院最终还是没有采纳“显而易见的结果避免”这一思想。在案例3中，联邦最高法院认为初审法院对因果关系的认定并不足够。其在判决中指出，按照判例一贯秉持的立场，即要求合义务的作为能够近乎确定地可以避免结果的发生，那么在本案中就是存疑的，理由在于：其一，对于同样被判有罪的所长来说，即便他得到下级的汇报，也可能在考虑到财力拮据的情况下，不打算在血库的人力和物力方面投入更多。其二，对于主管当局来说，其很有可能与所长取得联系，并在其影响下不决定采取进一步的措施。〔14〕
　　可是，人们不太可能接受这样的结论。暂且不论上述因果关系是否能成立，但可以肯定在介入第三人自由意志之行为的场合，条件公式所依赖的因果法则根本是不存在的，那就意味着，结果避免可能性大小的判断也是无稽之谈。并且，采纳“近乎确定可以避免”之标准在刑事政策上也是没有意义的，因为在第三人介入的场合当中，没有理由可以让先行为人以他人同样可能违反义务为由为自己开脱罪责。〔15〕显然，我们必须另辟蹊径，为这种场合的不作为因果关系寻找更具说服力的判断标准。
二、两种风险升高理论的尝试与失败
　　为了克服“近乎确定可以避免”标准制造的困境，风险升高理论应运而生。该理论早先被用于判断过失作为犯的义务违反关联性，主张在行为人即便遵守注意义务，损害结果仍有可能出现时，只要违反了注意规范的行为显著提升了法益侵害结果发生的危险，就可以肯定法不容许的风险之实现，因而可以将损害结果归责于行为人。〔16〕之后，该理论被转用到不作为犯因果关系的判定中：只要行为人履行必要的作为义务可以实际降低结果发生的风险，就足以肯定因果关系的成立。其理由在于，保证人应当实施那些并不确定能够阻止结果发生但却具有救助法益之盖然性的行为。〔17〕
　　在缺陷产品不召回的案件中，若采纳这一理论，似乎就可以宣称，尽管零售商是否会在接到召回决定后予以执行并不确定，但如果生产商合义务地发布了召回决定，至少可以降低零售商继续售卖产品的概率，从而提升消费者法益受到保护的几率。不过，由于该理论在不作为犯中的适用一直未得到司法判例的认可，〔18〕因此必须对该理论支持者的立论基础进行重新审视。
（一）刑事政策进路的风险升高理论
　　适用风险升高理论的路径之一，便是主张其在刑事政策考量上相较于结果避免可能性理论更具合理性。部分论者指出，在被害人陷入较大危险的场合，如果此时免除作为保证人的行为人的救助义务，那在刑事政策上就是不合理的。一个有意义的规范要求，要抓住每一个拯救法益的机会。〔19〕于是，诸如在父母怠于为生病的孩子呼叫医生的案件中，除非从一开始就肯定孩子不可能得到救治，否则，只要父母及时地呼叫医生本可以增加孩子被救治的几率，就应当认定其不作为与孩子的死亡结果间存在因果关系。但是仅以此来肯定不作为犯的因果关系，在规范论基础上就是不牢靠的。有论者提示道，一种对刑事政策不正确的转述，即在结果避免可能性理论那里，并非100%有效的救助行为根本就是不必要的，其忽视了结果避免可能性恰恰指向了结果无价值而非行为无价值。一个要求抓住任何救助机会的命令规范，仅仅涉及了行为无价值的表述，是从事前视角来判断规范有效性的，但是，它没有说从事后来看，行为人是否要为结果不法承担责任。〔20〕
　　其实，风险升高理论所面临的首要批评，就是放弃了根本性的归责前提，将实害犯转化成了危险犯。〔21〕对此该理论的支持者回应道：一种观点认为，批评者没有意识到，客观构成要件的结果归责总是经由行为人所创设的危险才得以完成。实害犯与危险犯之间的区别仅仅在于，在实害犯中，不被容许的危险实现于构成要件所描述的损害结果中，但对危险犯而言，则是危险实现于一个按照不同标准予以界定的危险结果之中。但在风险升高的合义务替代行为之场合，被禁止的风险却已经实现在了构成要件的损害结果中。并且，风险升高是否真实存在如同风险实现一样，是从事后来加以判断的。〔22〕另一种观点则认为，风险升高理论也承认在义务违反与结果之间应当存在必要的关联性，只是并不认为，必须在结果避免可能性达到100%的情况下才能肯定该必要的关联性。因为，合义务替代行为能否避免结果的发生，本身就是概率大小的问题，不可能得出绝对的答案。倘若在这时一概放弃归责，那么很多注意规范就几乎形同虚设。〔23〕
　　然而，上述回应仍然存在可疑之处。一方面，在未能证立义务违反关联性的情况下，就宣称“不被容许的危险实现于构成要件结果之中”，等于彻底取消了归因与归责之间的界限，致使客观归责体系的存在本身失去了应有的意义。〔24〕至少在作为犯中，因果关系的成立仅仅意味着行为人的能量投入与结果之间存在事实上的基础关联，但要将结果作为行为人的作品归责于他，则必须论证该能量投入的违法性特征与结果之间存在规范性关联。〔25〕另一方面，风险升高理论的确只建立起了义务违反与结果出现可能性之间的规范关联，表明行为提升了结果出现的风险，只能表明法益遭受侵害的可能性更高，却不代表法益必定遭受损害。因此该理论可能错误地将可能性与现实性混为一谈。〔26〕
　　不过难以否认的是，在不作为犯的因果关系判定中，风险升高理论的刑事政策取向却是值得赞同的，因为它避免的是在充满危险的生活领域中对行为人欠缺的谨慎所给予的不当豁免。〔27〕尽管该理论的反对者曾指出：结果归责中的风险升高理论，只有在以一般预防为导向的刑法体系中才能获得正当化，但是预防性的刑法体系自身将刑罚纯粹工具化、混淆作为刑罚根据的罪责与作为刑罚目的的一般预防以及无法提出一个可以稳定秩序信赖的明确标准的危险。而若在相应个案中采纳无罪的结论，却未必会动摇国民对法规范的忠诚，因为仅是个案中注意规范不具备实效，不代表注意规范普遍失去了效力。〔28〕可是，尤其是在第三人介入的不作为案件中，人们之所以无法接受结果避免可能性理论，正是因为，倘若仅因无法确定第三人是否会履行自身的义务，就否定不作为因果关系成立的可能性，那么规范失去实效的就将不是一两个个案，而是几乎所有的个案。在此，不得不说许迺曼的论断颇具洞见——刑法是透过禁止规范的一般预防效力来防止侵害，所以只有当结果归责本身能够被放入一般预防的效力装置时，才具有刑事政策上的意义。〔29〕
（二）概率提升进路的风险升高理论
　　适用风险升高理论的路径之二，是主张将义务违反关联性视为一个以盖然性方式存在的要素，认为规范背后的目的是结果避免，而不是降低结果发生的风险。〔30〕这是一种本体论意义上的论证进路。
　　施特拉腾维特率先指出，当自然科学开始揭开有机生命体中高度复杂的调节和控制机制的那一刻，所谓拉普拉斯的世界精神就基本消失殆尽了。人们认识到世间万物的运动并不都是可以精确测量的，而是只能以盖然性的方式对之进行描述。假设存在一个全知全能者，在他那里一切都是确定无疑的，这种想法本身就是荒谬绝伦的。基于此，他认为萨姆森批评风险升高理论“违反了罪疑惟轻原则”就是没道理的：因为在风险升高理论所涉及的那些案件中，就算采取了事后视角，解释了一切可以解释的情状，也无法对那些因果流程给出超越于盖然性的解释。〔31〕必须注意的是，由于犯罪侦查上事实描述的局限性而导致的不确定性，是不同于假定因果流程的不确定性的，只有后者才会促使我们在特定条件下将其解释为可能或者盖然的。〔32〕
　　普珀对这种立场表示了赞同。她认为在诸如微观物理学、微观生物学、疾病治疗以及人类决定等领域当中，并不能通过严格决定论的法则加以解释，因此要求用“近乎确定可以避免结果”的标准来判断结果归责是没有意义的。在这些非决定论的领域中，客观上无法确定的是，行为人的违法行为是否构成了结果出现的最低充分条件中的一个必要要素，因为根本不存在依据一般因果法则界定最低充分条件的可能性。所以，去追问若行为人正确地实施行为，事实是否会朝另一个方向发展，就是毫无意义的。〔33〕那么，在非决定论的领域，就面临着这样的选择，要么适用建立在经验基础上的盖然性法则进行归责，要么完全放弃归责。如果使用盖然性法则得出的归责结论都因为不充分而遭到否定的话，那么在非决定论的领域就不可能再有什么归责了。如果人们无法忍受这种结论，那么除了在此领域使用盖然性法则进行归责，别无他法。〔34〕借着对联邦最高法院“肿瘤转移案”判决进行评述的机会，她详细地阐释了自己的这一立场，并阐述如何运用盖然性法则进行结果归责。该案案情是：被告人对一名罹患前列腺癌的病人实施了半睾丸切除术，以清除他身上的恶性肿瘤。由于在手术过程中可能会有一些残余癌细胞组织停留在手术区域内，而这些癌细胞组织会分散到身体中、并在其他位置形成肿瘤转移，因此在医学上进行放射治疗以杀死这些剩余组织绝对是有效的。可是医生却怠于进行这项治疗。该病人两年后死于肿瘤转移。医学专家证人解释道，根据统计学上的调查数据，90%的病人在接受同类手术之后又被放射治疗的，其生存期大于2年，仅有10%的例外。〔35〕在上述案例中，联邦最高法院认为90%的盖然性程度并未近乎确定，因此认定州法院对医生所作的有罪判决违反了罪疑惟轻原则。但有论者对此批评道：在医药科学领域，很多致病过程以及治愈过程都不再被视为完全由因果法则来决定。基于医疗过程的不确定性，要求提供该病人属于那95%放疗有效果的群体、而不属于那5%放疗无效果的群体的相关证据，是极其愚蠢的。〔36〕罪疑惟轻原则在此处也是不适用的，因为只有当人们对多个可能的事实中究竟存在哪个事实抱有疑问，而客观上确定的是其中必然存在一个事实时，才能适用疑罪从无原则。但在非决定论的流程中，对于该流程到底是在此方向还是彼方向上是被决定的，则合乎情理地不存在疑问，因为确定的是，这两种决定论的假设都是错误的。〔37〕
　　该论者继而指出，相较于决定论法则，盖然性法则从不认可指向结果的必然性推论，毋宁只认可一个结果之发生总体上具有高度盖然性的推论。对于结果归责来说，只要为归责奠定基础的行为人的行为成为完整的盖然性法则的组成部分，就足够了。〔38〕所以，在前述案例中首先要确定，前列腺癌病人在接受睾丸切除术之后活不过两年的风险有多高，而不论他们是否被实施了放射治疗。接着，应将那些没有被实施放射治疗的病人从整体中挑选出来，这样存活期不超过两年的显著的风险提升就会呈现出来。这表明，怠于实施放射治疗无论如何构成了在本案中适用的完整的盖然性法则的组成部分。如此也就明确和肯定地证明了将病人死亡的结果归责于怠于实施放疗的不作为所需要的前提条件，而达到这一明确性和肯定性原则上是完全可能的。〔39〕
　　介入自由意志决定的情形，也属于“不可查明的情形”或者“非决定论的领域”。那么在此处，本体论意义上的风险升高理论能否得以适用了呢？答案恐怕也是存疑的。问题的关键在于，对于缺陷产品不召回的刑事案件而言，大多只是零星地发生，因此并不存在诸如医学上较为准确的统计数据。这样的话，我们也就没有底气声称，根据总体上产品未召回的统计数据，生产商没有履行召回义务情形中未召回的比例明显偏高。而且，相比于医学领域的那些潜在的阻止病患康复的因素而言，经验层面所显示的零售商不执行召回决定的比例，更是成为适用风险升高理论的障碍。〔40〕这主要是因为，本体论意义上的风险升高理论，原则上适用于存在自然科学所承认的非决定性的场合，可是，此处存在的却是以人的意志自由为基础的非决定性。〔41〕难怪普珀自己也承认，倘若采用风险升高理论的话，那么结果归责就取决于零售商本会执行召回决定这一假设是否存在高度的盖然性。如果人们想象在零售商之间一种不良风气蔓延开来，即大家原则上都不执行召回决定，那么对召回行动负有义务的生产商事实上就可能因此免除责任。〔42〕
　　综上所述，试图以风险升高理论来消解不作为因果关系中因自由意志介入导致的条件公式的困境，可能是失败的。一方面，刑事政策意义上的风险升高理论试图抓住每一个拯救法益的机会，在目的理性上固然可取，但终究无法摆脱正当性上遭到的质疑。另一方面，概率提升进路的风险升高理论，虽然可以用于解决诸如医疗等非决定论领域的归责问题，却无法适用于以人的自由意志为基础的非决定论领域的归责判断。
三、心理因果关系与规范论的归责路径
　　可以看到，在此类案件中，直接决定损害结果是否会发生的并不是先行为人怠于履行自身义务的不作为，而是介入的第三人（或被害人）在意志自由的支配下所作的内心决定，因此不难想到，先行为人是否要为损害结果承担不作为犯的刑事责任，或许取决于这里是否存在一种心理性的不作为因果关系，也即，由于先行为人怠于以作为的方式向第三人（或被害人）施加心理性的影响，从而因果性地导致后者实施了直接造成结果发生的行为。对此需要回答两个问题：一是，对于施加心理性影响的过程，能否认为存在一种引起与被引起的因果关系？二是，倘若承认这种新的因果关系类型，那又该以何种标准认定其在具体个案中的成立，并得以将损害结果归责于行为人呢？
（一）承认心理因果关系为新的因果类型
　　自由且有责任能力的个体，是现代国家不可或缺的一个规范性假设。〔43〕基于此，旧溯责禁止论认为，如果一个意志自由的人开启了一个全新、独立的因果序列，那么原有的因果流程就被中断了，因为自由和有意识地指向结果引起的条件才是结果出现的原因。据此，先行为人所施加的心理性影响就无法因果性地引起后行为人实施符合构成要件的行为，因此也就无需对后行为人所导致的结果负责。〔44〕可是，不论是德国还是我国，都没有人会否认教唆犯和（心理性）帮助犯需要为正犯所造成的结果负责，而最为重要的负责前提便是教唆或帮助行为与实行行为之间的因果关系。〔45〕显然，上述因果关系论意义上的溯责禁止早已过时。溯责禁止理论的发展历程表明，尽管仍可能在后行为人实施故意或过失行为时，否定前行为人的故意或过失责任，但排除归责的理由却不再是因果关系的中断，而是援引了信赖原则、规范保护目的、风险升高、社会相当性等规范性标准。〔46〕
　　问题是，这种心理性关联是否可被称作心理因果关系？不同学者对此持有歧见。一部分学者主张所谓非因果的心理性关联。科里亚特（Koriath）认为，用合法则性来描述心理性过程并不正确，因为沟通交流过程不可能由自然法则来决定。受到哈特和奥诺尔的启发，他主张对于人际交往的心理过程适用非因果性的归责原理。〔47〕贝恩斯曼（Bernsmann）也指出，将目的、动机等要素看成是因果决定论范畴，不仅违背了刑法中的责任原则，也使得在澄清事实时仅赋予诉讼参与人以客体的角色。他倾向于认为，在人的意图与举止之间存在的那种逻辑关系，不是休谟意义上的原因与效果间的因果关系。〔48〕佩雷斯·芭芭拉（Perez-Barbera）则别出心裁地以“决定性”这一上位范畴统摄了因果性、统计性和目的论三种决定论类型。他认为，因果关系总是只能与物理意义上的“力”联系起来，这种“力”要能够单向地改变外在世界的形态；而目的、动机等目的论要素则无法以因果性方式加以解释，只能作为统计性决定论的下位类型。〔49〕
　　另一部分学者认可心理因果关系，只是对该因果关系是否具备法则性有不同看法。恩吉施作为合法则性条件说的提倡者，认为在人的心理性过程中仍然存在一种法则性关联，即他所称的动机惯习的认知（Kenntnis der Motivationsgepflogenheiten）以及与此相关联的特定类型的决定与行为方式之间前后接续的规律性。〔50〕萨姆森（Samson）干脆说，这就是一种可查明的因果法则，因为当前后行为人间有交流时，后者或多或少会在前者的影响下产生对未来行为的想象。〔51〕希尔根多夫反对将这种因果关系解释为决定论的，因为这与德国刑法基本原则之一的意志自由相违背。他主张在心理因果关系的场合适用统计法则，例如，某人被特定的欺骗行为所欺骗的可能性大于50%。面对可能的异议，他认为原则上无须在给定的情况下确定待解释事件出现的概率大小，法律适用者只需要以其所具有的日常生活经验作为合法则关系的基础。〔52〕
　　相反，罗克辛和普珀均否定了这种因果关系的法则性。罗克辛指出，在自然法则支配的关联性中，将法则运用于个案就能够对结果做出预测并将其解释为被特定事件所决定的。但在法学的因果关系检验中，并不牵涉到对某个决定进行预测或对其产生方式予以解释。足够的是，在事后查明行为人所施加的精神性影响促使正犯或被害人做出了侵害法益的行为。换言之，结果产生的必要条件并不一定建立在法则之上，但与被因果性决定的结果一样可以得到证明。〔53〕普珀则强调了不同类型因果关系之间的区别。她认为我们必须放弃统一的因果概念之幻想，应当在严格的因果法则和统计法则之外寻求另一种原因与效果间的关联。〔54〕条件公式在这里是不起作用的，因为其适用以行为完全受到一般法则决定为前提，但是无论是法官还是国家都无权将公民作为一个被决定的机器来看待。对于一个公民来说，他是出于自由意志做出了某个决定，还是在受到欺骗、恐吓或其他心理性强制的情况下做出了该决定，区别显然是很大的，因此，不能用一个假设的选择去替换一个实际做出的决定，否则就等于在剥夺公民的自由决定权。〔55〕
　　上述观点在结论上的差异并不显著，关键在于我们是否要让法学上的因果关系概念从属于自然科学或者哲学。倘若放弃从属性，提倡刑法因果关系服务于刑法的目的和功能，那么在坚持人的意志自由的前提下，就应当承认心理因果关系是一种新的因果类型，只是要发展出区别于合法则条件说的另一种非法则因果关系的判断原理。
（二）作为的心理因果判断：优势信息下的行动理由提供
　　心理因果关系的判断标准之探讨，最先是从作为形态开始的，也就是行为人通过信息的传递对第三人或者被害人积极施加了心理性影响的情形。以诈骗罪的心理因果关系认定为例，德国司法判例当前沿用了条件公式，但其不当结论遭到学者的诟病，被认为不如回到先前的共同原因说。与之类似的是，我国司法实务着重正向考察条件关系，实质上也采取了共同原因说。〔56〕不过也有不少辩护意见提出，行为人要在信息上占据优势地位，不然就应以被害人并未受到心理性影响为由否定因果关系。
　　1.德国司法判例：共同原因说之提倡
　　预备文官案：一个预备文官请求一个商人给其提供2000马克的贷款，而这个商人显然将他当成了法官。该预备文官虚假声称，他只是短时间内亟需这笔贷款，因为他正等待着不久将发放的矿井股份的红利，另外他有钱的父亲还会给他一笔钱。在针对该预备文官涉嫌诈骗罪所开启的刑事程序中，该商人解释道，他也是商事法院的法官，就算他知道该预备文官不是法官、而仅仅是一名预备文官，以及就算该预备文官没有在他面前撒下有关矿井股份和一个有钱的父亲的谎言，他也会贷款给他。〔57〕
　　在“加拉维特案”中，〔58〕联邦最高法院曾以“一群无药可救的癌症病人，他们被迫去‘抓紧每一根救命的稻草’，他们中的一部分人无论如何也仍然会做出购买的决定”为由，〔59〕否定了诈骗罪的心理因果关系。显然，联邦最高法院考察的并非真实的心理因果流程，而是在行为人实施合义务替代行为的前提下的被害人的假设决定。可是这样做的后果便是，由于我们并未掌握任何可以决定这种流程的因果法则，所以无法声称，倘若一个无药可救的癌症病人知道了有关加拉维特的真相，他又会做出何种决定。如果非要去纠结于这个问题的答案，那估计就只剩下按照疑罪从无原则做出有利于诈骗行为人的解释，即该病人就算知道真相也还是会购买药品。这样就等于，行为人为了获利，就可以肆无忌惮地欺骗无药可救或持怀疑态度的病人们，〔60〕而不会遭受刑法的制裁。这难以让人接受。