【文章编号】1002—6274（2022）01—053—11



内容摘要：晚近，中美作为非同质的两个世界大国，新兴的一方与守成的另一方发生了巨大的权力变迁，相应地，双方在国际经贸领域的收益分配也出现了反转的态势，同时中美形成的激烈经济与战略竞争使得双方经贸关系“政治化”更加明显。缘此，中美之间的既有经贸关系正面临着前所未有的变动压力，或已难以完全固守普适于各国的统一“规则”，客观上需要引入一种可适时而变的专门“契约”加以修补，借以寻求双方之间收益分配的再平衡。
关键词：中美经贸关系；契约；规则；国际经济法
【中图分类号】DF961　　【文献标识码】A
导论
　　晚近，美国等西方国家强调国际秩序应“以规则为基础”，包含压制中国之意。[1]美国总统拜登上台之后，强调美国要重返“以规则为基础”的国际秩序，并提出中美之间将会出现“极为激烈的竞争”，而且美国将聚焦“国际规则”。[2]与之相抗，中国开始主张维护“以国际法为基础”的国际秩序。[3]由双方不同的主张可见，中美之间关于国际秩序构建的基础，就有了应该是统一的“规则”还是公认的“国际法”之争。这从另一方面也说明，西方国家试图用其眼中的统一“规则”来约束中国已出现了问题。
　　与此同时，应当看到的是，中美之间本身存在着特殊的关系，需要引入另一类的制度形式——“契约”加以处理。如所周知，中美关系是当今世界上最重要也是最复杂的双边关系，这一关系构成了百年未有之大变局的主轴；相应的，处理中美特殊关系形成的“契约”路径，也就事关现行国际秩序存续和稳定的大局。但既存的有关国际制度的国际关系理论及国际法理论关注的往往是统一的“规则”，而非仅适用于特定的两个国家之间的“契约”。
　　有鉴于此，本文拟选取国际经贸领域探讨中美特殊关系与“契约”路径的问题。首先，国际经贸关系是一个制度密集的领域，亦是中美之间“规则”和“契约”并存最多的地方；其次，中美在国际经贸领域关系的特殊性体现得非常明显。诸如，两国原本就存在意识形态、政治制度、经济体制等方面的对立和竞争，时至晚近，作为新兴大国和守成大国的中美之间又发生了巨大的权力变迁，由此带来双方在国际经贸领域的收益分配出现了反转的态势，以及因中美战略竞争关系的形成而导致美方不断将双方经贸关系“政治化”，等等；最后，对于中美两国而言，开展经贸合作能给两国带来巨大的利益，更有必要通过“契约”的方式处理相互之间的分歧和纷争。
一、国际关系及国际法理论与“契约”之形式
　　按照西方有关国际关系理论，“规则”和“关系”是强国主导构建国际秩序两种不同的基础。［1］第三章
　　按照本文的定义，在“以规则为基础”的国际秩序中，“规则”具有三个方面的特点：其一，“规则”的主体是开放的，即“规则”多采用多边的形式；其二，“规则”的标准是统一的，即一体适用于所有的主体；其三，“规则”的效力是稳定的，即所有主体应持续地受到“规则”的约束。当然，“规则”是在强国主导下制定的，因而“规则”在整体上也就更有利于强国。但是，“规则”一旦确立，便具有了相应的自主性和黏着性，强国也会保持相当程度的“权力克制”，接受这些统一“规则”的制约。
　　另者，就“以关系为基础”的国际秩序而言，有的西方学者将其狭义地限定为强国与弱国之间不是依据统一的规则，而是按照一种“侍从”（patron-client）关系构建国际秩序的情形。［2］第三章然而，现在美国等西方国家在构建国际秩序过程中实际上是从更为广义的角度强调其中的“关系”因素；申言之，美国等西方国家乃是根据与自己亲疏、远近、异同来确定与其他国家之间的“关系”。例如，按照亲疏，将其他国家从战略上定位为“敌人”“对手”“朋友”三大类。［3］p23-26；［4］第六章在各类别中，又加以细化，如在“对手”中又区分出“一般对手”和“战略对手”等；又如，按照与自己意识形态上的远近，将国际社会中的国家界分为“民主国家”和“非民主国家”；再如，按照与自己经济体制的异同，将世界上的国家区别为“市场经济国家”和“非市场经济国家”；等等。美国等西方国家在对其他国家做出这样的区分后，以与他们之间形成不同的“关系”为据，加以区别对待。
　　当然，我们反对美国等西方国家以上述各种类型化的方式将国家之间的“关系”政治化，同时，本文也将放宽对国家之间“关系”特殊性的理解。应该说，统一的“规则”反映的也是国家之间的一种关系，只不过其指涉的对象是一种普遍的关系；而这里特指的“关系”意为国家之间特殊的关系。无疑，在国际社会中，国家之间既不可能只存在纯粹的普遍关系，也不可能只形成绝对的特殊关系，事实上，国家之间的关系只能是两种关系的结合。
　　对于其中两个国家之间存在特殊关系的部分，需要引入相应的“契约”加以灵活处置。作为一种双边协议，“契约”表现为“具体的和持续性的交易、交换以及工具性的协议”。［5］p86与上述“规则”相反，本文界定的“契约”具有以下三个方面的特点：第一，“契约”的主体具有非开放性，即“契约”多是双边的；第二，“契约”的标准具有非一致性，即对于不同国家之间的“关系”，各“契约”项下的行为准则并非一致；第三，“契约”的效力具有非恒定性，即“契约”的稳定性不如“规则”。正因具有标准上的非一致性和效力上的非恒定性，“契约”相比于“规则”要更加灵活。[4]
　　再观之以西方的国际法学说，不乏支持统一“规则”的理论，但是，这些理论从来未能抹杀与之相对立的赞成“契约”的理论。
　　传统的国际法“普遍性”理论主张国际法在主体上的多样性、标准上的共同性以及与之相随的在内容上的稳定性。然而，与上述将国家间“关系”政治化的国际关系理论相类似，晚近，在西方国际法学界，也不断出现极端的反国际法普遍性理论。冷战结束之初，一些西方学者试图以自己的意识形态“终结”国际法，提出所谓的“自由主义”国际法理论，他们为了界别不同性质的国际法，将国际法的主体划分为民主国家和非民主国家。其中的温和派认为，虽然这种划分本身并不必然构成允许将非民主国家排除出国际秩序的理由，但是民主国家应通过接触，促使非民主国家发生演变，从而扩大民主国家之间国际法的地带，直至最终占领整个国际法领地；而激进派甚至主张，应封杀非民主国家在国际法中的地位，将其直接逐出民主国家主导创建的国际秩序。［6］p537-571显然，这种理论是西方国家历史上鼓吹国际法乃“西方（基督教）文明国家产物”在当代的死灰复燃。随着时间的推移，西方从冷战之后的权力巅峰走向相对衰弱，其民主制度的“辉煌”已今不如昔，一些西方学者又从意识形态出发，提出了所谓“威权主义”国际法理论，论证非民主国家国际法现得以生存且有扩张的趋势，并对民主国家国际法构成了威胁。［7］p221-260
　　我们在坚决反对此等极端反国际法普遍性理论的同时，也不能将国际法的普遍性绝对化，确当的主张恰恰是一种能够兼容“规则”和“契约”的有限普遍性国际法理论。国际法的普遍性理论虽然可用以支持“规则”，但“从事实层面看，特定的国际法制度并不当然是普遍的；从价值层面看，普遍性也并非判断特定国际法制度是否有效地规范国际关系以及促进国际法治的唯一标准”，而有限度的普遍性“可能有助于国际法更具针对性、更稳健、更有效地规范国际关系”；［8］p95，103换言之，普遍性国际法无以覆盖的国家之间的“契约”必有其存在的合理性。
　　与“规则”与“契约”相关的还有另一场“宪政主义”对“多元主义”的国际法理论之争。晚近一度兴盛的国际法“宪政主义”理论则将统一“规则”推向国际法律制度中心的权威之地位。显然，这种建立在国际社会发展具有集中化趋势的国际法理论具有“乌托邦”的色彩，反映了西方强权主导国际法鼎盛时期的观念。一旦西方的权势走向衰弱，国家间权力结构和利益分配出现大变局，将统一“规则”极端化的国际法“宪政主义”理论必然失去诱人的光环。反之，“多元主义”国际法理论强调应当包容国家之间关系存在的差异性和权利义务具有的特定性，其蕴含的支持“契约”的理念不容忽视。［9］p79-89
　　“多元主义”国际法理论直接指向的是有关国际法碎片化问题的讨论。对这一问题，联合国国际法委员会从2000～2006年曾展开长达7年的研究，其中包括的多边条约特定缔约方之间的条约修改以及特别法的功能、范围与自给自足机制等论题与本文所指的“契约”形式密切相关。国际法委员会从最初判断碎片化是对国际法稳定性和权威性的一种威胁，到后来转向以更为中性的视角对待国际法的碎片化现象，认为尽管国际法的碎片化会产生一些不良结果，但最终仍将之定性为国际法发展扩张过程的自然现象。［10］p239此外，国际法的碎片化问题也不断地受到国际法学界的关注，其中既有认定该现象为有害的国际学者，［11］p595-632但也不乏以温和的立场看待该现象的国际法学者，主张“它是国际性政治多元主义的一种制度性表达”，［12］p553这实际上是对“契约”具有处理国家间特殊关系之功能的包容。
　　无论是在战略上，还是在意识形态、政治制度和经济体制上，中国始终是美国等西方国家眼中独一无二的“异类”。有鉴于此，中美之间必然形成包括经贸领域在内的特殊关系。对于中美之间的这种特殊经贸关系，无疑，需要批判将之政治化的种种国际关系理论和国际法理论，而本文提出的关于“契约”路径的主张，则是一种在技术上有助于维持中美正常经贸关系的具体理论。
二、中美特殊经贸关系的处理与“契约”之角色
　　自中美关系正常化以来，“契约”一直在扮演着处理中美之间特殊经贸关系的多种不同角色，发挥着不同的功能。尽管从1986年开始，中国就复关问题与美国等西方国家进行了长期而艰苦的谈判，但到2001年入世之前，中国始终没有进入美国主导下创制的GATT/WTO“规则”体系。在这一历史阶段，调整中美经贸关系的制度形式主要是“契约”。
　　1979年《中美贸易关系协定》的签订，为架构中美经贸关系提供了一个基本的制度“草图”，其实质性内容包括原则性规定相互给予贸易上的最惠国待遇；在互惠的基础上保护对方的知识产权；以及协定的实施受制于两国国内法律权力和国内法律程序；等等。其后，双方就有关争议问题达成的特定“契约”则起到了避免中美贸易战的作用。最值得回顾的是这一时期中美在知识产权保护问题上的拉锯式冲突。1985年，中美曾签署过一个专门的谅解备忘录，缓解了两国早期关于知识产权保护的争议，但到了上世纪90年代，美国于1991、1994和1996年三次动用其国内法中的“特殊301条款”，发起对中国严重侵犯美国知识产权的调查，每次双方都剑拔弩张，开出了相应的报复和反报复清单，但最终没有演变成中美之间的贸易战。在关键时刻，中美经过艰苦谈判，分别于1992年1月、1995年2月、1996年6月达成的三个关于保护知识产权的“契约性”协议，对当时一触即发的中美贸易战踩下了刹车。
　　然而，中美在国际经贸领域的“契约性”安排毕竟存在效力不稳定、内容不完全等问题。1979年《中美贸易关系协定》主要只对最惠国待遇和知识产权问题做出了原则性的规定，日后在这两个问题上也显现了“契约”条款效力严重不稳定的状况，首先令人记忆犹新的是上世纪末中美之间长达十年之久的关于最惠国待遇之争。随着冷战结束，前苏联垮台，中国在美国全球战略中所处的地位下降，加上八九严重政治风波具体事件的冲击，美国转向从意识形态、政治经济制度等方面重新定位与中国之间的特殊关系。于是，从1990年开始，美国国会根据其国内法进行年复一年的审议，以人权、政治、经济方面的各种借口，试图附条件延长乃至取消对华最惠国待遇，而且此风呈现出愈演愈烈的趋势，这场纷争直至2001年中国入世，获得WTO“规则”项下的多边最惠国待遇，方才告一段落。此外，虽然前述三个中美关于保护知识产权协议要求的行动性不断加强，但从实际效果来看，也只是对中美知识产权冲突起到了暂时中止的作用，而非按下“终止键”，并未改变这一时期中美知识产权冲突轮回发生的态势。
　　既然仅靠“契约”事实上难以维系中国与美国及其他国家之间的正常经贸格局，于是，从1986年到2001年，中国走上了长达15年从复关到入世漫长而艰辛的谈判之路，目的就是要进入既有的多边经贸“规则”体系，以稳定和发展中国的对外经贸关系。
　　在中国进入WTO多边经贸“规则”体系之时，中美之间“契约”解决的是有关中国入世“门槛”这一决定性的问题。应该说，无论是复关也好，还是入世也好，中国与美国等西方国家对手谈判的重点并非GATT/WTO的“规则”，因为这些既定的统一“规则”已在美国等西方国家的主导下确立，不可能因为中国的加入而改变，即作为后来者的中国只能变动地选择接受。实际上，在中国入世期间，美国等西方国家与中国谈判的焦点乃是，中国并非完全的市场经济国家，必须另以“契约”的方式处理与中国之间的特殊经贸关系。1999年11月中美签署的关于中国加入WTO的双边协议，后转化为中国《入世议定书》及《工作组报告书》的关键内容，即属于解决中国入世“门槛”问题的此类“契约性”安排。
　　“规则”确立之后，其一旦在中美经贸关系中出现适用危机的时候，双方达成的“契约性”安排便可起到纾解的作用。中国入世之后，中美经贸关系受到了WTO规则的框定，但并非一路顺风顺水。2009～2016年奥巴马执政时期，中国与美国展开了一年一度的中美战略与经济对话。这八轮对话取得的有关成果就表现为双方做出的“契约性”承诺，包括“较好地解决了两国在新贸易保护主义抬头趋势下的经贸摩擦”。［13］p10特朗普上台后，中美经贸关系开始趋于紧张。2017年4月，中美两国元首同意启动“百日计划”，通过做出有关相互开放市场的“契约性”承诺，取得了早期收获。2017年7月，中美改为进行首轮全面经济对话。然而，从2018年开始，美国对华贸易政策发生了重大变化，特朗普政府认为，过往的中美战略与经济对话及全面经济对话收效甚微，［14］实际上单方面关闭了中美上述双边对话的路径。
　　其后，特朗普政府不断声称，既定的WTO多边经贸“规则”对美国不公，屡次威胁要退出WTO，虽然最终没有退出，但美国事实上不接受WTO规则的约束，并瘫痪了WTO争端解决的上诉机制。特朗普政府的所作所为，对WTO“规则”体系形成了严重冲击。对于接受中国入世，美国当年的意图是拟用WTO“规则”将中国改造成为一个“市场经济国家”，但是特朗普政府认定，WTO“规则”实际上根本无法约束中国控制商业的政策。因此，美国当年支持中国入世犯了一个巨大的错误。［15］于是，特朗普政府对中国的定位不再是一般的“非市场经济国家”，而是升级为一个具有“破坏性经济模式”的国家，［16］以中美之间存在巨额贸易逆差为由，从2018年6月开始，采取不断加征惩罚性关税等手段，对中国大打贸易战。既然在特朗普政府看来，中国的“破坏性经济模式”给美国带来最不公平的贸易关系，而且已经“败坏”了的WTO“规则”对此却无能为力，[5]那么，要缓解中美之间发生激烈的经贸冲突，现实可行的办法只有采取“契约”的途径。正是如此，2020年1月中美达成了第一阶段经贸协议，中止了不断升级的中美贸易战。无疑，该阶段性协议具有明显的“契约性”特点：其一，从主体的非开放性之特点来看，该协议乃是一个双边协定；其二，从标准的非一致性之特点来看，英文文本长达85页的该协议只是一种初步消解中美经贸问题的具体约定，并非可普适于各国的一般性“规则”；最后，从内容的非恒定性之特点来看，该协议本身只是一个阶段性协定，且规定一方可随时通知另一方终止协议。据此，一旦双方履行协议产生纷争或无法达成后续协议，该协议仍有被美方废止的可能。
　　总之，在未有可适用于双方的统一“规则”的情形下，“契约”可成为架构中美经贸关系基本制度的一个“草图”；一旦中美经贸关系需要以“规则”加以处理时，“契约”往往成为设定中国进入有关“规则”体系之“门槛”的载体；而当中美产生经贸冲突，包括相应的“规则”体系出现失灵的情形时，“契约”安排可起到纾解双边紧张经贸关系“暂停键”的作用。
　　对于“契约”在处理中美经贸关系时具有的上述各种功能，下文拟聚焦当下正发生的情形——在现行国际经贸“规则”面临巨大变动压力的背景下，探讨“契约”在缓解中美紧张经贸关系过程中可发挥特有作用的机理。
三、现行国际经贸体制的变动与“契约”之选择
　　当下，世界百年未有之大变局加速演进，其最突出的特点是“东升西降”趋势的出现，构成其主轴的是中美之间的权力变迁。2008年爆发的全球金融危机重创美国经济，美国霸权相对衰落的态势进一步显现，而中国国力提升的势头不减。从其性质来看，二战之后，美国等西方主导建立的是一种自由主义国际经贸体制，其由基本逻辑和具体制度两部分构成：首先，自由主义国际经贸体制采取的是“实力界定收益”的市场化逻辑，即依各个国家经济实力的强弱决定其可得收益的大小。例如，二战之后，GATT/WTO推行贸易自由化，以自由竞争的方式分配制度红利，即一个国家产品越具有比较优势，从中获益就越大。显然，“实力界定收益”内含的是强者逻辑，为了弥补其对弱势的发展中国家造成不利和不公的结果，在具体制度设计上，战后国际经贸体制的构建采取的是形式互惠基准，即发展中国家的市场开放度总体上可以小于强势的发达国家。
　　从基本逻辑的层面来看，现行的自由主义国际经贸体制实际上又是美国等发达国家在“无知之幕”之后建立的，并非永久性地为它们量身定制。［18］p61晚近，美国因自身实力衰弱造成相对收益递降，而中国经济实力快速上升带来相对收益增大，实乃现行自由主义国际经贸秩序“实力界定收益”基本逻辑运行生成的一种常态；换言之，这样的收益再分配格局虽然对中国趋向有利，但对美国等发达国家并非不公。［19］p34-46有鉴于此，应在总体上维护现行以WTO为核心的多边自由主义国际经贸体制的稳定。
　　而从具体制度层面来看，权力及其界定下收益分配的变化，终将带来国际经贸制度的变动。按照国际权力结构与国际制度之间关系的机理，国际制度一旦建立，便会出于其惯性的形成等原因开始获得一定程度的自主性；亦即，国际权力结构及其界定下各国收益的变化不会同步反映在国际制度的变迁上。应该说，国际权力结构及其界定下各国收益的分配与国际制度之间出现的这种非相合性，客观上有助于维持国际制度的稳定。然而，国际权力结构及其界定下的各国收益分配毕竟构成国际制度变迁的决定性力量。因此，如果二者之间的非相合性过度拉大，最终必将导致国际制度的崩溃；而要维护国际制度更为长久的存续，应当允许存在“以变求生”的可能性，即以国际制度的变动适应国际权力结构及其界定下各国收益分配变化的状况。［20］p497-510“在合作安排中，义务的刚性和弹性应当取得一种平衡。国家必须确实相信它们的伙伴已经做出了明确、清晰的承诺，不会背弃它们。然而，与此同时，国家也必须相信，如果一项安排中出现于己不利的收益差距，或者其他一些于己不利的发展变得明显……，将有机会修改该安排的条款，或者处于不利一方的国家有机会暂时免除它们的义务，或者在极端的情形下，处于不利一方的国家可以共同脱离该安排。”［21］p232-233
　　“世贸组织规则大多形成于20多年前，需要与时俱进，以回应时代呼唤”。［22］以WTO为核心的多边经贸体制自建立以来，各国产品的竞争实力已经发生了巨大的变化，既有的国际经贸规则的滞后，难免会滋生国家之间收益分配不平衡的问题。这种现象并非只存在于发展中国家与发达国家之间，同时也发生在发达国家与发达国家之间。例如，随着产业的升级，美国在电子、软件等领域获得了对欧盟的领先优势，按照现有的贸易自由化规则，美国出口的相关产品和服务对欧盟21世纪以来推出的数字化单一市场战略产生了威胁。在贸易自由化规则既定的情形下，欧盟便选择以垄断、不正当竞争、非法避税等WTO法外之由，对谷歌、苹果、Facebook、英特尔、高通等美国优势企业进行合规审查，并施以惩罚，以削弱其产品和服务的竞争能力。［23］p553
　　自2001年中国入世以来，中美经济实力对比已经发生重大变化，[6]相应地，两国在国际经贸领域在收益分配上已经开始出现倒转的态势。以中美出口总额的增长状况作为参考指标，2001年中国入世当年，美国出口总额（7291.00亿美元）为中国（2660.98亿美元）的2.74倍；到全球新冠疫情爆发前的2019年，中国出口总额（2，4990.29亿美元）反转为美国出口总额（1，6455.27亿美元）的1.52倍。期间，中美经贸关系仍然一直一成不变延续适用WTO既有的规则；概言之，在中美经济实力对比及其界定下的经贸收益分配状况已远非昔比的情形下，中美经贸规则已历经20年基本未更。就此而言，对现行中美经贸规则做出必要调整，以寻求中美在经贸领域收益的再平衡，亦属正常。尤其是2018年开始爆发的“中美贸易战使得国际规则受到了大量的关注，而规则本身需要发展，以应对国际关系的挑战。”［24］p28
　　国际经济秩序的革命性重构只会发生在大战之后等历史巨变的转折点。［25］