主题研讨



内容提要：习近平法治思想的内涵之一，就是总结我国古代法制传统和成败得失，挖掘和传承中华法律文化精华。在中华法律文化中，最能体现其特色和亮点的成果，就是一个法学学派即法家、一部著名律典即《唐律疏议》、一个庞大法系即中华法系、一门原创学科即法医学、一部经典判例集即《刑案汇览》、一个法律家群体即律家。正是这些成果，使中华法律文化跻身于古代世界法律文明之林。至近代，这些成果由于各种复杂的原因，日渐暗淡，不再辉煌。至当代，随着中华民族的重新崛起，如何将上述成果中的精华分离出来，予以发杨光大，使其成为建设社会主义法治国家的优秀的文化遗产，并为铸造当代世界法律文明做出贡献，是当代中国法律工作者义不容辞的光荣职责和神圣使命。
关键词：中华法律文化；法律文明；习近平法治思想
中图分类号：D920.0　文献标识码：A　文章编号：1005-9512（2021）05-0013-14
　　2014年10月23日，习近平总书记在党的十八届四中全会全体会议上指出，中华法系在世界几大法系中独树一帜。要注意研究我国古代法制传统和成败得失，挖掘和传承中华法律文化精华，汲取营养、择善而用。2020年5月29日，他在主持中央政治局第二十次集体学习时强调，刚刚颁布的民法典汲取了中华民族5000多年优秀法律文化，对中国传统法律文化、法治思想的理论价值和时代意义给予了充分肯定。习近平关于中华法系和中华法律文化的深刻论述，构成了习近平法治思想的重要历史基础。
　　“习近平法治思想赋予了中华法治文明新内涵，具有历史的穿透力。”[1]认真学习、深刻领会，对我们弘扬中华法律文化、共铸世界法律文明有着重要的指导意义。
一、中华法律文化的独特贡献
　　由中华法律文化构成的中华法律文明，与古代美索不达米亚、埃及、印度、希腊和罗马等法律文明一起，共同构成了古代世界五大法律文明。而法律文明和法律文化的主要区别，就是法律文化具有地域性、民族性，而法律文明具有共同性、普适性。因此，中华法律文化是世界法律文明之重要组成部分，它以丰富的内涵、持久的生命、鲜明的特色在世界法律文明中占有重要的一席。而中华法律文化，与古代美索不达米亚、埃及、印度、希腊和罗马等世界其他法律文化一样，都有一些独特的、标志性的成果，这些能够集中体现中华法律文化特色和亮点的成果，我们将其总结为一个法学学派、一部著名律典、一个庞大的法系、一门原创学科、一部经典判例集、一个法律家群体。正是这些成果，使中华法律文化跻身于世界法律文明之林。
（一）一个法学学派：法家
　　法家是春秋战国时期代表新兴地主阶级利益、主张“以法治国”的一个学派，主要代表人物有管仲、子产、李悝、吴起、商鞅、慎到、申不害等，而其集大成者，则是韩非。法家的理论，虽然包罗万象，但最集中和最精彩的就是法治学说。法家认为，要实行法治，首先必须“以法为本”，如商鞅所说：“法令者民之命也，为治之本也。”[2]韩非也说：“明法者强，慢法者弱”。[3]实行法治，就要严格依法办事。“释法术而心治，尧不能正一国；去规矩而妄意度，奚仲不能成一轮；废尺寸而差短长，王尔不能半中。使中主守法术，拙匠守规矩尺寸，则万不失矣。”[4]因此，法治是最可靠的，而儒家的人治，却不免有“人存政举，人亡政息”之病。
　　法家认为，法治并不只是一种空泛的理论，而是一种实践的方法。因此，他们提出了实现法治的方法和途径。一是法律应当“布之于众”。商鞅指出：“圣人为法，必使之明白易知，名正，愚知偏能知之；为置法官，置主法之吏，以为天下师，令万民无陷于险危。”[5]二是刑无等级。“君臣上下贵贱皆从法。”[6]“刑过不避大臣，赏善不遗匹夫。”[7]三是重刑。商鞅指出：“重刑连其罪，则民不敢试。民不敢试，故无刑也。”[8]在法家看来，重刑是威慑全体民众、达到法治的一个重要手段。四是“壹法”和“一尊”。韩非明确指出：“言无二贵，法不两适，故言行而不轨于法令者必禁。”[9]五是法家还从人性论出发，阐述了实行法治的理由。即治理国家必须用法治，这是由人类所具有的“好利恶害”的属性决定的。
　　法家法治理论具有历史进步性。一是法家提出“以法治国”。在中国古代，是法家最先认识并强调了法在治理国家中的重要作用。他们提出了“明法者强、慢法者弱”“当时而立法”“令顺民心”“法必须布之于众”“缘法而治”“法不阿贵”等一系列进步的主张。二是法家对法做出了具有一定科学成分的阐述。认为法律应该是公平的、正直的，因而可以作为衡量人们行为的准则。“尺寸也、绳墨也、规矩也、衡石也、斗斛也、角量也，谓之法。”[10]三是法家在强调法治时，已经提出了法治的法必须是顺应时势、顺应自然的法。[11]四是在法家的法治理论中，“刑无等级”“君臣上下贵贱皆从法”等内容占有重要的位置。[12]五是法家的法治理论，始终和当时各个诸侯国变法的实践结合在一起。商鞅、吴起、韩非的法治思想都直接影响了秦、楚的国家治理和秦的统一。
　　从形式上看，法家的法治与古代西方的法治具有许多相似之处，但若详加分析，就会发现其存在的巨大差异。一方面，法家所强调法治的目的，是为了强化君主的权力。而古代希腊、罗马的法律，基本上都是公民大会所制定的。因此，它的法治越彻底，其民主的权威就越得以加强。另一方面，在中国古代，法的主要内涵是刑，“凡所治者，刑罚也”。[13]而西方法的主要内涵是权利。此外，在中国古代，法治不追求法本身的良恶，只要是君主的意志，就必须严格执行。而在西方，柏拉图和亚里士多德都提出了法必须是良法，法的执行必须符合公平正义的思想。与此同时，中国古代司法、行政不分，法治在程序上往往异化为一种政治措施，受个人尤其是君主意志的左右。而在西方，雅典的陪审法庭，罗马的独立的法院系统，都使法治具有民主性，起到了保护当事人的作用，因而法治受到了民众的拥护，成为一种传统。
　　综上可知，虽然法家的理论与古代西方的法治有着巨大的差异，但总览整个古代世界的法律文明，作为一个影响力巨大的、在它的指导下建立起统一的秦帝国的法学学派，法家的地位足以与其他法律文明中的法学学派相媲美。[14]正是它的存在，才使中华法律文化成为古代世界法律文明中的重要组成部分。[15]
（二）一部著名律典：《唐律疏义》
　　由长孙无忌、褚遂良、于志宁、柳奭、司马锐等人集体编撰，于唐高宗永徽四年（公元653年）颁行的《唐律疏议》，以隋朝的《开皇律》以及唐代的《武德律》、《贞观律》和《永徽律》为基础，是古代中国最伟大的律典（法典），其内容和特点大体如下。
　　首先，《唐律疏议》确立了比较完善的12篇律典体例，即“名例”“卫禁”“职制”“户婚”“厩库”“擅兴”“贼盗”“斗讼”“诈伪”“杂律”“捕亡”“断狱”。这一体例十分科学，它以“刑名法例为首，实体犯罪居中，诉讼程序置后”，[16]整部法典无论在内容上还是形式上都具有内在的逻辑性，充分体现了中国古代高超的立法学成果。其次，在吸收隋朝《开皇律》的成果的基础上，《唐律疏议》确立了成熟完善的刑罚体系：（1）死刑，分二等：斩和绞；（2）流刑，分三等：二千里、二千五百里、三千里；（3）徒刑，分五等：一年、一年半、二年、二年半、三年；（4）杖刑，分五等：六十、七十、八十、九十、一百；（5）笞刑，分五等：十、二十、三十、四十、五十。该体系系统、完整，此后，就成为各朝各代刑罚体系的范本。再次，《唐律疏议》对主要刑法原则做出了规定，具体包括：“十恶”加重原则；[17]皇亲、官僚减免原则；[18]宗法伦理原则；德主刑辅原则；老幼废疾减免刑原则；罪刑相当原则；罪刑法定原则；比附、类推原则；本律优于《名例》原则；[19]诬告反坐的原则等等。最后，《唐律疏议》对重要的法律制度做出了规定，有故意和过失、共同犯罪、数罪并罚、累犯加重、自首减免等。[20]
　　《唐律疏议》是我国现存最早、最完整的封建法典，不仅成为宋元明清历代制定和解释律典的蓝本，而且对古代日本、朝鲜、越南等国建立和完善封建法制发生过广泛的影响，它的体例及上述规定已经达到了古代世界刑法之最高成就。日本学者仁井田陞指出：“在当时世界上，达到像唐律（及律疏）这样发达程度的法典一部也没有。即被称为中世纪西欧划时代法典的《加洛林纳法典》，也不仅比唐律晚了九百年，发达的程度也大不如。甚至19世纪西欧的刑法典，与其相比也未必增色多少。”[21]可以说，《唐律疏议》是中国古代法律文化的百科全书，是可以与比它早一个世纪诞生的罗马查士丁尼《国法大全》相媲美的人类杰作。
（三）一个庞大的法系：中华法系
　　法系，是由若干个国家的法律所组成的，具有共同历史渊源、共同制度内容、共同风貌特征以及共同话语体系的法律体系。中华法系，是指对以《唐律疏议》为代表的中国法律和仿照这种法律而制定的各国法律的总称。[22]其内涵包括：第一，包含了母法国中国和成员国朝鲜、日本和越南等若干个国家的法律，组成了一个系统；第这个系统具有共同历史渊源，如隋唐律等；第三，其法律制度拥有共同的内容，如指导思想（外儒内法思想）、德主刑辅、宽严相济、刑罚世轻世重以及重视家庭法律伦理秩序等；第四，具有共同的风貌特征，如以律、令、格、式等为法律的主要形式，审理案件时参酌情、理、法，等等；第五，具有共同的话语体系，如律典条文、律学、术语等非常相近，从而在法律的运作中，具有共同性。
　　经过近一个世纪的研讨，我国学术界对中华法系的特点之认识大体趋于一致，即成文法典、礼法结合、[23]家族伦理、民刑不分、诸法合体，以及法自君出、受儒家伦理道德法观念影响、家族主义、民刑不分和诸法合体、律外有法、出礼入刑、立法与司法权集中于中央、行政与司法合一、各民族法律的融合、法律形式的多样性、[24]法律义务与亲情义务相统一、法和吏的结合、教与罚综合运用、制定法与判例法互补、农本主义的法律体系、皇权至上的法制模式、民本思想、综合治理的经验以及治人与治吏并重等。[25]
　　从现有的资料来看，中华法系形成于六世纪末七世纪初隋唐法律（《开皇律》《永徽律》《唐律疏议》等）成熟并向朝鲜、日本和越南等周边国家输出时期。除律之外，隋唐时期制定颁布的众多令、格、式、典，以及隋唐的律学，也都是中华法系形成的渊源。正是在吸收隋唐法制成果的基础上，日本、朝鲜和越南等周边国家建设起了自己的法制。如日本制定了《大宝律令》（701年）和《养老律令》（718年）；朝鲜高丽王朝成宗（981年至997年）时期的《高丽律》，[26]之后在李朝成宗（1469年至1494年）中期颁行的《经国大典》等。越南在隋唐时称安南，隋朝的《开皇律》和唐朝的《唐律疏议》都毫无例外地被作为了安南地区适用的法律，之后又颁布实施了成文律书《刑书》（1042年）等。[27]在中国本土，中华法系的法律观念和法律形式继续得以发展。至1840年鸦片战争以后，西方的法学观念如司法独立、罪刑法定、无罪推定、法律面前人人平等、法治等，法律制度如律师、陪审、自由心证、审判公开、回避、代理等，也开始东渐，慢慢融入中国的法的发展之中。[28]至20世纪30年代，中国终于将这些成果规定进了“六法全书”之中，初步完成西方法律的本土化，奠定了近代中国法律体系的基础。然而这一基础的尊定，同时也宣告了古老的中华法系的解体。
　　中华法系虽然解体，但它在世界法律文明史上占有重要的地位。一方面，中华法系是存续时间最长的法系之一，从公元6世纪末形成至20世纪初叶解体，共存续了1300余年。另一方面，中华法系也是影响地域最广泛的法系之一，虽然成员国并不多，只有朝鲜、日本、越南、琉球等，但区域面积十分广大，占了整个亚洲大陆的大部。此外，中华法系所创造的法律文化也是十分厚重的，不论在法律理念、法律制度、法律程序、法律学术和律学家方面，还是在律学教育方面，都留下了巨大的遗产。
（四）一门原创学科：法医学
　　中国是世界法医学的故乡，早在秦代，秦简《封诊式》就有了关于活体检验、首级检验、现场尸体检验的规定和案例。至南宋理宗淳佑七年（1247年），终于出版了宋慈编纂的《洗冤集录》一书，它被中外法医学界公认为现存最早的、完整系统的法医学著作。由于该著作的面世，诞生了当时世界上最为发达的法医学。
　　《洗冤集录》是一部总结汇集宋以前历朝法医检验成果，并在此基础上融入宋慈本人法医检验的经验和技术的作品。[29]世界上现存最古老的《洗冤集录》版本是元刻本《宋提刑洗冤集录》。内容起“条令”，终“验状说”，共五卷53条，主要纲目为：条令、检复总说（上下）、疑难杂说（上下）、初检、复检、验尸、妇人（小儿尸并胞胎）、四时变动、洗罨、验未埋瘗尸、验已殡尸、验坏烂尸、无凭检验、白僵干瘁尸、验骨、论骨脉要害去处、自缢、打勒死假自缢、溺死、他物手足伤死、自刑、杀伤、尸首异处、火死、汤泼死、服毒、病死、针灸死、札口词、验罪囚死、受杖死、跌死、塌压死、压塞口鼻死、硬物瘾痁死、牛马踏死、车轮拶死、雷震死、虎咬死、蛇虫伤死、酒食醉饱死、筑踏内损死、男子作过死、遗路死、仰卧停泊赤色、虫鼠犬伤尸、发冢、验邻县尸、辟秽方、救死方、验状说。
　　从上述内容可知，《洗冤集录》已经包括了现代法医学核心内容的大部分，它不是零散地记载一些方法或事例，而是系统地阐述法医学的尸体检查方法与各种死亡情况下的检查所见，是中国古代系统的总结尸体检查经验的法医学著作。它的法医学成就，主要表现为以下几个方面。第一，阐述了法医检验的极端重要性。在《洗冤集录》序中，宋慈就明确指出：“狱事莫重于大辟，大辟莫重于初情，初情莫重于检验。”[30]第二，对法医检验的原则做了比较系统的阐述，如凡检验勘察、召集证人等，不得骚扰乡众；凡检验勘察时遇夜宿，须避犯罪嫌疑人亲属；凡检验时，须尽早追寻行凶之工具；凡检验时，须保护现场；凡检验时，不可只听信检尸属吏的口头陈说，而要仔细检验；凡有多处伤，必须指定一处致命伤；凡检验案件遇疑难时，必须广布耳目，进行访查；等等。第三，对处理疑难案例时的原则做了阐述，即注意区别各种死亡中的自杀和他杀，杀伤类、窒息死亡类、溺死类、病死与毒死类的特征。第四，吸收了宋以前法医学作品中的成果，为保存祖国的法医学遗产做出了贡献。第五，对尸体的法医检验做了比较系统完整的理论阐述和实务经验总结。
（五）一部经典判例集：《刑案汇览》
　　中国古代最为经典、最能代表中华法律文化特征的判例集，就是清代祝庆祺纂修、鲍书芸参定的《刑案汇览》。它是清代也是中国古代规模最为庞大的判例集，共收录判例4045个。[31]《刑案汇览》的汇编模式，一般以一条律文为纲，附以相关的判例。
　　纵览《刑案汇览》，可以看到如下几个鲜明的特征。一是判例与律文的关系进一步密切。如《刑案汇览》登载了“樊魁与弟樊沅争斗，持刀吓吹，伊母王氏夺刀，自行划伤”一案，该判例后被定为一项条例：“其误伤祖父母父母律应斩决者，仍照本律定拟”，附于“刑律·殴祖父母父母”之后。[32]这说明在清代，判例被定为条例后入律，是一个很普遍的现象，这是明清时期判例与律文进一步结合的表现。二是十分强调维护三纲五常的封建秩序，强调对父权和族权的尊重和维护。三是出现了关于旗人的特权与义务方面的案件，显示出旗人不仅在平时，而且在犯罪之后，也与汉人区别对待，享有司法上的特权。四是与明清时期贯彻盐法相配合，处罚贩卖私盐的案件大量上升。五是随着生产力的发展以及外国技术的传入，我国的兵器性能也有较大发展，出现了以前所没有的杀伤力很大的弹药火枪等武器。这反映在社会生活方面，就出现了火器枪弹之类的伤害案以及私造鸟枪火枪等案件有所上升。《刑案汇览》对这方面的判例也有较多涉及。六是与以前各个朝代不同，明清时期的涉外贸易十分活跃，但同时走私活动也十分猖獗。《刑案汇览》就收集汇编了这方面的许多判例，让我们了解中国古代走私犯罪的实际情况。七是与明清社会宗教组织大量出现、传教活动日益活跃等相联系，《刑案汇览》收录了许多宗教案件。正是由于《刑案汇览》具有如此丰富多彩、厚重博大的特色，其成为中华法律文化的重要成果之一，也在世界法律文明中占有一席之地。
（六）一个法律家群体：律家
　　文化是人所创造的，而创造法律文化的主体就是法律家，在中国古代就称律家。正是由于一代代律家的努力、坚持和忍辱负重，才创造出了上述中华法律文化的辉煌成就。律家，就是中国古代社会发展中主持和参与制订律令（有的朝代还包括科、格、式、敕和例等），并解释、研究、运用和实施律（令）文的法律工作者，它是一个包括了（专职或兼职）从事法律事务的政治家、行政与司法官吏以及士大夫阶层的群体。
　　中国古代律家早在秦汉时期就已经出现了，如秦代的李斯，汉代的萧何，本都出身于“刀笔吏”（法律官吏）。之后，两汉著名律家还有杜氏父子（杜周、杜延年）、郭氏家族（郭弘、郭躬、郭晊、郭镇、郭贺、郭桢、郭禧等）、陈氏家族（陈咸、陈躬、陈宠、陈忠等），以及经学大师马融和郑玄等。到了魏晋时期，又有张斐、杜预、刘颂以及封氏家族（封释、封放、封孚、封回、封轨、封述等）一批律学名家涌现。陏唐是中华法系形成之时期，对其做出贡献的就是唐代一批对法律有研究的律家，如长孙无忌、于志宁、柳奭、唐临、李文博、刘仁轨、崔知悌、刘瑑、张戣、李崇、王行先等。宋代以后，又有和凝、赵普、窦仪、刘筠、李觏、宋绶、宋敏求、孙奭、桂万荣、宋慈、蔡杭、刘克庄、范应铃、傅霖等。到了明清时期，统治权力进一步集中，法律作为统治工具的属性，重新受到关注。中国律家的人数也开始迅速增加，声名显著者就有宋濂、李善长、刘惟谦、李清、朱栻、万维翰、吴坛、刘衡、鲍书芸、刚毅等。中华法律文化能够传承2300多年，离不开律家的贡献。这种贡献，主要体现为建立起了一个庞大完整的法律体系；对律令等进行注释解读，让已经确立起来的中华法律体系能够有效地运作；严格执法，形成一种追求法律平等适用、公平正义的传统；阐述律令等法律体系中的法理与精神，拓宽律学的理论基础；充任国家的法律顾问，为政府的法制建设出谋划策；对判例进行汇编、总结、研究，以为司法实务官员提供借鉴；记载法律重大事件，传述法律进步的历史，为后世留下珍贵的文献资料；从事司法检验，发展法医学；探索监狱管理规律，发展起以改造犯人为中心的监狱学；从事律学教育，培养为国家服务的法律人才。正是基于这些贡献，形成了生生不息的中华法律文化传统，并为近现代中国法律家的养育与成长提供了丰厚的历史遗产。[33]
二、中华法律文化淡化之原因分析
　　综上所述，正如习近平所指出：“我们的先人们早就开始探索如何驾驭人类自身这个重大课题，春秋战国时期就有了自成体系的成文法典，汉唐时期形成了比较完备的法典。我国古代法制蕴含着十分丰富的智慧和资源，中华法系在世界几大法系中独树一帜。”[34]在近五千年中华法律文化的起源、成长、发展、成熟的进程中，孕育出了上述代表性的六个方面杰出成果。这里需要进一步探讨的问题是，如此光辉灿烂的中华传统法律文化，为什么到了近代以后就不再辉煌，慢慢暗淡了，逐步退出了世界法律文明进步的舞台。尤其是1840年鸦片战争以后，随着西法东渐，西方的法学观、法律理念、法律原则、法律制度、法律程序不断进入中国，法家学派进一步受到批判，遭到否定；以《唐律疏议》为代表的成文律典体系（包括《大明律》和《大清律例》等）遭到废弃，中华法系开始解体；原创的中国古代（以《洗冤集录》为代表的）法医学为西方近代法医学所取代，《刑案汇览》等经典判例集不再适用；一个传统的律家群体也逐渐消亡，他们或者退出历史舞台，或者通过进入法政学堂、出国留学法政、接受西方的法学观而转变成为近代法学家、律师，如沈家本、董康、夏同龢、程树德等。要理解这个问题，除了以上的论述之外，还需要对上述学派、律典、法系、法医学、判例集和律家作进一步的分析，阐述它们的基本内涵和本质特征。
　　第一，就法家学派而言，虽然它在中国历史上最早提出了法治的主张以及系统的理论，但是这一理论和近现代法治相比，有着巨大的缺陷。这些缺陷主要体现在四个方面。一是法家的法治理论为历代封建王朝强化君主专制统治提供了理论基础。诚如明末清初思想家顾炎武所指出的那样，在中国古代君主专制之下，一切权力“皆人主自为之”，其结果就是天下一切权力都收在上面，万机之广，不是一个人所能操持的，而这必然依赖专制之法。故“人君之于天下，不能以独治也，独治之而刑繁矣”。[35]二是法家的理论，为中国古代文化专制主义和反智传统（反对知识、反对知识分子）的形成和发展开了先河。法家特别强调法的一尊思想和文化一统的重要性。他们要求老百姓对法律不得违反，不许议论。因为“令虽出自上而论可与不可者在下，是威下系于民者也”。[36]因此，必须采取“作议者尽诛”的高压手段。[37]他们还主张“禁奸于未萌”，[38]