内容提要：直播电商中的虚假宣传现象日益凸显和严峻。《反不正当竞争法》和《广告法》作为治理虚假宣传的主要法律规范，在对直播电商虚假宣传的法律规制中存在以下问题：从《反不正当竞争法》上，“引人误解”作为虚假宣传行为的认定标准，常被弱化或虚置。直播电商虚假宣传行为的几种类型化表现中，对商品或服务本身、直播流量数据的虚假宣传已有相应的法律规范，但我国目前没有对表明身份和立场“实质性关联”的强制披露要求，对包装、装潢、店铺名、域名等商业标识的混淆行为潜在着知识产权侵权风险，相关法律规制也面临着新的挑战；从《广告法》上，一是直播电商的法律属性存在争议，二是主播的身份认定及法律责任不明确。此外，《反不正当竞争法》与《广告法》存在着竞合与适用的问题。为完善对直播电商虚假宣传的法律规制，应在《反不正当竞争法》中突出“引人误解”标准的核心地位，建立“实质性关联”的强制披露制度，强化知识产权保护的主体责任；从《广告法》上，应细化直播电商的法律属性，明确“广告荐证人”的身份及法律责任。在实务中，也需要灵活适用《反不正当竞争法》和《广告法》的相关规则。
关键词：直播电商；虚假宣传；反不正当竞争法；广告法；实质性关联；广告荐证人
Abstracts：False advertising in e-commerce live streaming is growing serious.The Anti-Unfair Competition Law and the Advertising Law, as the basic laws in this regard, have such problems in regulating the false advertising in e-commercelive streaming that in terms of Anti-Unfair Competition Law, "misleading" is often weakened as the criteria for determining false advertising.Corresponding legal norms have been established to regulate false advertising of goods, services, and live streaming traffic data in relation to several types of false e-commerce advertising, but there is no compulsory requirement for disclosing one's identity and position--the substantial connection.The confusion of commercial signs including packaging, decoration, store names, and domain names has potential intellectual property infringement risks, posing new challenges to relevant legal regulations.And in terms of Advertising Law, on the one hand, the legal nature of e-commerce live streaming is in dispute.On the other hand, the live streamers' identity and legal liability are not defi ned.In addition, the Anti-Unfair Competition Law and the Advertising Law have the problems of overlapping articles and judicial applicability.To improve the legal regulation over e-commerce live streaming, focus should be placed on the criteria of "misleading" in Anti-Unfair Competition Law, the system of compulsory disclosure of substantial connection be established, and the intellectual property protection by relevant entities be reinforced.As to the Advertising Law, the legal nature of live streamer should be refi ned, and the identity and legal liability of the advertisement endorser be clarifi ed.In practice, the relevant rules in the Anti-Unfair Competition Law and the Advertising Law should be applied with fl exibility.
Key Words：e-commerce streamer; false advertisement; anti-unfair competition law; advertising law; substantial connection; advertisement endorser
引言
　　直播电商活动，是指直播者通过网络的直播平台或直播软件来推销相关产品，使受众了解产品各项性能，从而购买自己的商品的交易行为。[1]2020年6月26日中国广告协会发布的《网络直播营销行为规范》（以下简称《行为规范》），将这种商业模式定义为“网络直播营销”。在国外，直播电商被称为Live-streaming shopping或Live commerce，属于“网红营销”（Infl uencer Marketing）的一种类型。“网红营销”是指有能力影响品牌效应的人，推荐和销售商品或服务的活动，[2]包括图片分享、文字描述、音视频展示和直播等多种方式。[3]直播电商是电子商务与直播的融合，可以帮助品牌方为消费者远程提供个性化的进店体验。[4]它拓展了品牌推广渠道，丰富了消费者的购物方式，将流量经济、直播技术和电子商务巧妙结合，成为各网络平台竞相开展的新业务。
　　直播电商迅速发展的同时，其中的虚假宣传问题也日益严峻。2020年11月5日，国家市场监督管理总局发布的《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》（以下简称《指导意见》），对直播电商活动中各参与主体的行为进行了规范。2020年12月28日，国家知识产权局知识产权发展研究中心发布了《中国电子商务知识产权发展研究报告（2020）》。该报告指出，直播电商这种新业态下的知识产权保护，面临着包括虚假宣传等问题在内的挑战，亟需厘清各主体的责任边界。
　　我国《反不正当竞争法》第8条第1款中的“虚假宣传”，是指一切旨在“欺骗和误导”消费者而作出的“虚假或引人误解的”商业宣传，构成广告行为的则属于“虚假广告”。其他关于虚假宣传的规定，散见于《民法典》《消费者权益保护法》《著作权法》《商标法》等法律规范中。本文主要以《反不正当竞争法》和《广告法》为视阈，分析直播电商虚假宣传的治理过程中，这两条法律规制路径下存在的问题与争议，以及二者的法条竞合和适用瓶颈，最后针对不同的法律规制路径以及二者的法律适用提出了相关建议。
一、《反不正当竞争法》视阈下直播电商虚假宣传的法律规制问题
（一）直播电商虚假宣传的认定标准
　　“虚假”是指与实际情况不符合的状态，与“真实”的标准截然对立或部分偏离。我国法律中的“虚假宣传”采用的是广义定义，目前统一将其特征概括为“虚假或引人误解”，改变了以往“引人误解的虚假宣传”这样的表述。尽管立法层面一致化确立了虚假宣传中的“虚假”与“引人误解”二选一结构，但仍有不少学者提出质疑，认为“虚假”与“引人误解”应当二合一，尤其需要把握的是“引人误解”这一本质属性。学者李明德指出，虚假宣传的要害不在于竞争者对产品、服务或者商业活动本身作出了虚假描述，而在于这种虚假描述误导了市场上的消费者，同时还损害了其他竞争者的利益。[5]学者XXX认为，法律只禁止引人误解的宣传，真实而引人误解的宣传应当禁止，但虚假而不引人误解的宣传，就交给市场去识别和解决。[6]
　　实际上，立法部门与学界的观点是一致的。法律规范修订为“二选一”结构，目的是为了突出“引人误解”的独立地位。学界秉持的“二合一”结构也侧重于“引人误解”，并非将“虚假”与“引人误解”同时作为前置条件予以判断。尽管将“引人误解”作为核心的认定标准，目前已成为普遍共识，但在实际运用过程中，脱离“虚假”的事实去追究“引人误解”，总有矫枉过正之嫌。因此，对虚假宣传行为的认定，仍会倚重“虚假”标准，弱化甚至无视“引人误解”这一标准。
　　在直播电商领域，产品质量以及侵权问题的曝光常常作为规制虚假宣传行为的先导和诱因。这具有明显的“事后规制”的迟滞性。在商品未被曝光问题前，很难形成“事前约束”的规范引导，致使海量交易下的直播电商存有逃避责任的侥幸心理。同时，事实判断的前置，也会使执法偏向于“产品是否符合国家质量标准、认证标准”等客观标准，而忽视虚假宣传中“引人误解”的核心标准。比如，人民法院根据药品已依法取得《药品生产许可证》和《药品 GMP 证书》并已由相关部门就涉案产品检验合格，进而认为经营者未进行虚假宣传。[7]再比如，人民法院以涉案童装标识符合行业标准的规定为由，认为商家的行为不够成虚假宣传。[8]
（二）直播电商虚假宣传行为的类型化
　　直播电商中虚假宣传的类型多样，并具有自身的特色。根据对消费者判断与决策的影响因素进行划分，可将虚假宣传分为以下几类。
1.对商品“质量”或服务“品质”本身的虚假宣传
　　对商品“质量”或服务“品质”本身作出的具有误导性质的不实陈述，可以概括为“似有实无”。在杭州夜雪电子商务有限公司与刘定策网络购物合同纠纷案[9]中，一审法院指出，“假”既包含以假充真，也包含以次充好。这类虚假宣传行为，使消费者误以为推介的产品具备宣传中的原材料、性能、功效以及所获荣誉等信息，而实际上宣传的内容只是虚构，比如某主播声称某款化妆品获得了“诺贝尔化妆学奖”。[10]除此之外，主播通过片面的宣传对比、尚未有定论的科学观点，或使用歧义性的语句，都可能使消费者对推介产品的认知与预期，远超于产品的实际水平。
　　对商品“质量”及服务“品质”本身的虚假宣传，因循的是以事实的“虚假与否”为前提的认定路径。当产品被曝光质量问题时，主播也难逃虚假宣传的法律责任，比如某主播因推荐的燕窝不符合质量标准，而受到行政处罚。[11]尽管直播以可视化形式为消费者提供了实时的检验方式，一些虚假宣传行为易于被识别，比如某主播推荐不粘锅时出现了“粘锅”的翻车现场，[12]但多数情况下质量问题不能被及时发现。
2.对身份与立场的虚假宣传
　　对身份与立场的虚假宣传行为，可被概括为“似无实有”，是一种具有隐蔽性但误导性很强的宣传方式。许多通过测评、实验、个人体验方式进行推荐的主播，给消费者留下独立、客观、中立的印象。消费者以为主播的推荐只代表个人意见，实际上主播与商家存在“实质性关联”（Material connections）。
　　“实质性关联”是美国联邦贸易委员会（FTC）针对“网红营销”提出的概念，指的是网红与品牌方之间存在的、能够实质性影响代言的可信度，但不能被消费者合理预期的关系，[13]包括任何经济往来、雇佣和私人关系。其中经济关系不限于金钱，包括任何涉及财产类的关系。[14]“实质性关联”存在的情形下，看似评论者的个人意见，实际上仍是经营者的意见，或很大程度上受经营者的影响。如果网红未披露“实质性关联”，则构成虚假宣传。
　　例如，Trevor Martin 和Thomas Cassell 在社交平台上发布的视频中，推荐了CSGO Lotto 公司的游戏软件，对该游戏软件作出了“难以置信”之类的夸赞。二人分别是CSGO Lotto 公司的董事长和副董事长，与商家存在“实质性关联”，却未披露“该公司归他们共同所有”这一事实。FTC认为二人在社交媒体发布的视频属于虚假宣传，因为他们发布的内容不代表独立用户的观点。[15]另一个案例中，某网红获得了商家免费提供的商品，即使网红在社交平台发表的评论出于自愿，该帖子仍要对“实质性关联”进行披露，因为她免费获得商品这一事实是消费者无法合理预料到的。[16]
　　直播电商吸引广大消费者的重要原因，是它的“平民化”路线。不同于传统营销，线下导购和明星代言会让消费者自然意识到“推荐人与商家具有利益关系”。许多直播间的主播，都是草根出身的“网红”，与多数消费者有着相似的消费体验、偏好和需求，使人产生“朋友推荐”这样的角色认知。据中国消费者协会报告显示，38.5%的消费者认为主播就是经营者，30.8%的消费者认为主播不是经营者，还有30.7%的消费者表示并不清楚主播是何种角色。[17]
　　与商家之间的“实质性关联”，直接影响主播进行推荐时的倾向。多数主播不会主动披露自己与商家的“实质性关联”，甚至会故意隐瞒和伪造自己的真实身份，一些商家甚至要求网红不得公开二者的“实质性关联”。市场本身不能纠正这种欺骗行为，原本以为是“朋友推荐”实则是“付费代言”，这样的信息披露会削弱网红的内在影响力。[18]“实质性关联”的存在是引发虚假宣传的重要因素，而我国立法目前并没有确立“实质性关联”的强制披露制度。
3.对包装、装潢、店铺名、域名等商业标识的虚假宣传
　　直播电商活动中，对商品名称、包装、装潢、店铺名、域名等商业标识的虚假宣传，并不需要主播通过言语表述主动说明，而是通过商品标识误导消费者。该类虚假宣传行为通常表现为两种形式：一种是通过假冒具有一定影响力的商品标识，使消费者误以为是他人商品或者与他人商品存在特定联系，比如使用知名网红的店铺名、域名；另一种是将抄袭他人设计创意、仿冒他人品牌的商品在直播间销售，这种方式具有隐蔽性，多数是由权利人发现并主动介入进行权利救济。比如，服装品牌SQUARE CIRCLE指出，主播薇娅在直播间售出的商品涉嫌抄袭，无论是款式还是设计均与SQUARE CIRCLE无异，只是使用了质量较差的纺线代替原品。[19]
　　该类虚假宣传行为，无论采取以上何种形式，都是通过攀附他人注册商标或商誉以实现“不劳而获”的目的。[20]在网红产品不断涌现的直播电商活动中，知识产权侵权风险无处不在，也有涉嫌侵犯专利权的情形。[21]我国《反不正当竞争法》明确规定禁止实施引人误解的“混淆行为”，[22]《商标法》中对这种混淆行为规制以及与《反不正当竞争法》的法律适用问题已有详细的规定。[23]根据《中国电子商务知识产权发展研究报告（2020）》，直播电商中的知识产权保护存在以下两个治理难点：一是直播带货以及时性和互动性为特征，存在证据保存和溯源困难的治理难点；二是电商平台、社交平台、内容平台纷纷布局直播电商这种新业态，但社交平台、内容平台对知识产权的重视程度及保护措施都不及电商平台，各类直播营销平台的责任尤需进一步明确。
4.对直播流量数据的虚假宣传
　　对直播流量数据的虚假宣传，可以概括为“似火实惑”。直播电商环境下，流量数据是吸引潜在消费者和提升变现能力的重要指标。为了营造直播间受欢迎的火爆氛围，刺激粉丝集聚效应下的冲动消费，主播往往通过购买粉丝刷好评和虚报成交量诱惑消费者。由于流量数据造假的成本并不高，[24]该现象屡禁不止。中国消费者协会“618”消费维权舆情分析报告中，[25]直播电商流量造假问题是消费者的投诉重点。司法实务中，也有许多因“刷单炒信”行为受到行政处罚的案例，比如，义乌市尚佳华祖电子商务商行虚假宣传案[26]、爱奇艺与飞益公司不正当竞争案[27]。
　　“流量造假”“刷单炒信”是我国法律明令禁止的行为，目前已形成较为完善的法律规范。根据《电子商务法》第17条、《反不正当竞争法》第8条的相关规定，将“虚构销售状况、用户评价以及组织虚假交易”认定为虚假宣传；《互联网广告管理暂行办法》第16条规定不得利用“虚假的统计数据、传播效果或互联网媒介价值诱导错误报价”；《行为规范》也规定禁止直播电商流量造假；《网络交易监督管理办法》中的“虚构现货、虚假预订、虚假抢购等虚假营销行为”规制的正是此类虚假宣传行为。
二、《广告法》视阈下直播电商虚假宣传的法律规制问题
（一）直播电商行为的法律属性问题
　　直播电商行为是否构成法律上的“商业广告”，这是认定虚假广告、确立行业规范和完善责任分配规则的关键。我国《广告法》第2条将商业广告定义为“商品经营者或服务提供者通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或服务的商业广告活动”。从该定义可以看出，商业广告有三个构成要件：一是商业推销之目的；二是广而告之的形式；三是指向特定的产品或服务。[28]关于商业广告的内涵，也可借鉴美国判例的相关标准：判断是否属于商业广告，应当参照广告的形式（format）、商品指向性（references）、商业动机（motivation）综合判断。[29]由此看见，多数直播电商中商业宣传符合“商业广告”的要素。
　　海王星辰药房网络直播销售方艾可案[30]中，上海市市场监管部门认为网络直播营销构成“商业广告”，并以违反《广告法》为由作出了处罚。该案也被选入国家市场监督管理总局公布的2019年第一批典型虚假违法广告案件。然而理论与实务中对直播电商法律属性的争议很大，分歧主要集中在以下两个方面：一是直播电商与“商业广告”范式的吻合度；二是《广告法》规制路径的可行性。从直播电商行为与“商业广告”范式的吻合度来看，持反对意见的理由及相关争议如下。
　　一是，直播电商属于“促销”手段而不是“商业广告”。持该反对意见的学者认为，直播电商是线下导购线上化的形式，线下导购的促销活动既然不构成广告，那么线上线下应保持一体化。直播电商，是线下实体店的场域转移，并不改变行为本质，因此不符合商业广告的“媒介性”要求。[31]
　　无论是中国广告协会发布的《行为规范》，还是国家市场监督管理总局发布的《指导意见》，都对直播电商采用了“直播营销”这样的概念，可见实务部门更倾向于将直播电商定性为“促销”。但以“促销”性质否认“广告”的法律属性，不具有说服力：一方面，直播电商与线下促销活动并不完全相同，不仅直播电商的受众人群和影响力是线下无法相比的，[32]而且其商业模式类似于将注意力资源分别销售给不同广告主并从中牟利的过程，这一点与传统广告的商业模式无异。[33]另一方面，有学者指出，在事实与规范的二元区分框架下，直播带货是一种社会“事实”，将直播带货解释成“导购”是以事实来界定事实。[34]对“事实”的分类与辨析，并不等同于法律意义上的概念认定与构造释义。以“促销”否认“商业广告”的法律属性，不仅是对互联网“媒介”作用的否定，有悖于互联网行业法律规制的原理，也忽略了存在口播广告的可能性。
　　二是，宣传与销售一体化。传统的商业广告中，宣传与销售行为是分离的，具有一定的时间差，直播电商则是合二为一。反对意见认为，在这样的情形下，主播作出承诺可以直接构成要约，而不是“要约邀请”，因此不属于商业广告。[35]对此本文并不认同：首先，宣传与销售一体化是所有网络交易的共同特征，并非直播电商独有。电商广告与传统广告的最大区别在于，电商广告的时空往往与电子商务交易的时空是合一的。[36]在电子商务的网络空间中，由于消费者无法直接检视商品，广告宣传行为已成为交易的前提条件和基础，很难实现真正的分离。其次，仅从宣传与交易的时间间隔，不能判断直播电商的法律属性。假使电视购物广告这样描述：“今天下单，只要九块九”，不管消费者选择“当即”“当日”亦或“隔日”购买，都不能否认这是一则广告。原因在于，广告是消费者认识和了解产品的途径，承载着产品的信誉和消费者的信任，这种“广而告之”的形式尤其需要符合真实性的要求，而不论交易的时间、方式或结果如何。另外，电子商务中要约邀请阶段与缔约磋商阶段存在融合，广告作为要约邀请的法律性质早已遭遇各种挑战。[37]将商业广告定性为要约邀请，这一前提本身存在争议，因此即使直播电商不属于要约邀请，并不代表不能归属于商业广告的范畴。
　　三是，缺少“品牌”宣传效应。传统广告具有“品牌”宣传功能，消费者是因为“品牌”而消费。直播电商更突出“商品”宣传，因此不属于广告。[38]本文认为，商业广告体现的是意义迁移理论（meaning transfer model），名人成为代表某种意义的符号，通过个人影响力吸引消费者的注意，并将积极的影响转移到产品和品牌之上。[39]从直播效果来看，知名网红的推介和测评不仅能够促进商品宣传，他们提到的商品和服务也会立即被电商追捧，网店迅速贴出“XX主播强烈推荐”的图片，也能够起到品牌推广的效果。
　　多数持反对意见的学者，从《广告法》规制路径的可行性进行了论证，反推直播电商行为不属于“商业广告”。其理由是：直播电商的模式突破了《广告法