内容提要：根据中央决策海南将成为中国第一个自由贸易港，海南建设自由贸易港没有先例可以遵循，必须充分发挥法治的引领与保障作用。中央赋予海南自由贸易港建设的核心任务是制度创新，制度创新的成果需要通过立法的形式加以巩固。海南自由贸易港立法要突出自由贸易的精髓，在自由贸易港建设中重新划分中央事权与地方事权，突出保护私权与竞争中性。在整体授权、一体推进、鼓励创新、平衡协调原则下推进海南自由贸易港建设。海南自由贸易港建设具有鲜明的“中国特色”，重点突出服务贸易、数字经济与特别关税财税体制。在“法治优先、立法先行”的指导思想下明确海南自由贸易港立法的整体框架与实现路径。
关键词：中国特色自由贸易港；海南自由贸易港立法；基本框架；实现路径
　　根据习近平总书记指示精神〔1〕与中央“12号文”〔2〕顶层设计，海南将建成为中国第一个自由贸易港。在这一背景下，中央全面依法治国委员会先后出台了多个涉及海南自由贸易港法治建设的顶层设计文件，在《关于全面推进海南法治建设、支持海南全面深化改革开放的意见》中，中央全面依法治国委员会突出强调“对改革开放先行先试地区相关立法授权工作要及早作出安排”。2019年3月15日，十三届全国人大二次会议将“启动海南自由贸易港立法调研起草工作”相关内容写入全国人大常委会工作报告，并获得大会表决批准通过。中央领导在2019年多次赴海南调研自由贸易港立法工作，并对海南自由贸易港立法的重点工作进行了指示。2020年4月26日，全国人大常委会审议通过了关于授权国务院在中国（海南）自由贸易试验区暂时调整实施有关法律规定的决定，标志着海南自由贸易港立法进程进一步加快。2020年是海南自由贸易港建设的开局之年，本文拟以海南自由贸易港立法为视角，对构建中国特色自由贸易港立法的基本框架与实现路径予以探讨。
一、海南自由贸易港制度创新的立法需求
　　“重大改革于法有据”突出了改革的法治化，也是海南自由贸易港制度创新的前提。习近平总书记在多个场合突出强调了法治的重要性与引领性，论述了“国无常强，无常弱。奉法者强，则国强；奉法者弱，则国弱”〔3〕“法治兴则国兴，法治强则国强”〔4〕“改革开放越深入越要强调法治，法治是最好的营商环境”〔5〕等多个关于强化全面依法治国的重要论断。海南要建设有中国特色的自由贸易港，必须坚持“法治优先、立法先行”的指导思想，在法治的轨道和框架下推进制度创新。
　　第一，海南自由贸易港建设要顺应经济全球化发展的新趋势，重点发展数字经济与数字贸易，建设单一机构领导下系统集成的数字自由贸易港，其核心是实现货物、资金、人员和数据的自由化。〔6〕在贸易主体发生深刻变化的背景下，传统监管制度难以兼顾贸易安全与风险防控，为实现贸易便利化与自由化需建立数字自由贸易港的制度和政策体系。从上世纪80年代开始，我国珠三角、长三角地区开始逐步融入美欧日所主导的全球价值链扩张体系。2001年中国加入WTO后，跨国公司的全球价值链体系继续在我国沿海一带延伸，从福建、山东和京津冀一带逐步通过长江延伸至武汉、重庆、成都等内陆城市。但由于地理位置的原因，海南进入上一轮全球价值链的分工体系比较晚，而且无论是参与全球价值链的广度（以加工贸易额为指标）还是深度（以贸易增加值为指标），都与我国沿海地区存在着不小的差距。因此，海南自由贸易港建设需要顺应经济全球化的发展趋势，跳过经济全球化的第二阶段，直接进入到第三阶段，建设数字自由贸易港。
　　第二，根据新一轮开放战略要求，海南自由贸易港的建设要突破只为在岸业务服务的传统海关特殊经济区框架，形成以服务实体经济为基础，以服务在岸为主兼顾服务离岸的特殊经济区新体制，成为我国开放型经济新体制的一个重要组成部分。世界上成熟的自由贸易港有共同的发展特点：一是重点发展服务贸易，向实体产业提供商品贸易服务，从而促进腹地的实体经济，提高国际产业竞争力；二是零关税、低税率、简税制税收制度安排，以提高自由贸易港的交易效率，降低运营成本；三是综合立体型交通基础设施建设，做到海港、空港、陆港、信息港协同发展。〔7〕随着大数据、云计算、人工智能、区块链和物联网的应用，数字信息港成为未来自由贸易港的主要发展方向。在我国开放型经济新格局形成过程中，首先需要考虑的是特殊经济区在全面形成开放型经济新格局中的作用和转型。〔8〕就是要以我国在全球经济中的位置特别是以这种位置为基础的贸易、投资方式和实现方式为依据，考虑不同特殊经济区如何服务在岸资源的同时，服务离岸资源，而这些资源都是为发展我国全球性实体经济考虑的服务对象。其次，在特殊经济区体系框架下，我国自由贸易港在海关特殊经济区体系中的定位，服务在岸资源是基础，服务离岸资源是特别于其他海关特殊经济区制度的基本特征。有些特殊经济区例如出口加工区还是以服务在岸资源为主，有些特殊经济区例如保税区以服务在岸资源为主，兼顾离岸资源。从我国作为第二大经济体以及大量国内需求的现实角度看，我国要设立的自由贸易港，服务在岸资源是基础，这是我国的自由贸易港与中国香港和新加坡等自由贸易港在制度安排和政策体系方面的最大差距。最后，服务离岸资源是我国开放型经济体制下的新要求，但服务到什么程度，要看我国各地港口的经济条件和资源基础。〔9〕
　　第三，海南自由贸易港政策体系设计如何体现海南的特色。海南建设自由贸易港有着先天的基础优势：一是海南全岛作为中国一个独立的地理单元拥有天然的离岛优势，有利于在海南实行特殊的海关监管制度；二是海南作为中国最早的一批经济特区，拥有丰富的特区建设与改革经验，例如海南在1993年率先在全国试点股份制改革与公司注册登记制改革；三是海南拥有全国最优的自然生态，良好的生态环境将是海南建设自由贸易港最为宝贵的生产力资源。中央“12号文”明确海南要重点发展旅游业、现代服务业和高新技术产业，海南自由贸易港发展上述三大产业需以离岸资源带动在岸产业高质量发展作为基本特征，重点发展数字贸易、免税品贸易和离岸贸易〔10〕在自由贸易港的框架体系内促进上述三大产业协同创新，通过发展旅游业、建设国际旅游消费中心为海南自由贸易港建设提供基础保障，通过发展高新技术产业与现代服务业为海南自由贸易港产业结构的转型升级提供核心支撑。海南的自由贸易港不可能通过腹地资源，以制造业带动货物贸易作为起点，而是以服务业和高新技术产业带动货物贸易和服务贸易作为起点，这需要我们对海南自由贸易港承载的产业主体进行科学分析，规划海南发展旅游业、现代服务业和高新技术产业的细分方向，构建海南自由贸易港的制度与政策体系。
　　第四，海南自由贸易港建设离不开与国际接轨的法律制度，“重大改革于法有据”强调了海南自由贸易港制度创新必须依法善治、循法而行；〔11〕实现自由贸易港制度的顶层设计法治化。我国香港特别行政区虽然是普通法系，但是也有《公司法》《证券条例》等成文法律体系，香港商事法律制度对内外资一视同仁、统一适用。香港国际仲裁中心（HKIAC）在国际上享有极高的公信力，是香港最核心的商事纠纷解决机构，香港国际仲裁中心（HKIAC）以“公正高效”著称，可以公平快速地仲裁贸易争端、商事纠纷。新加坡作为英美普通法系国家，在公司法等商事法律制度领域也出台了不少成文法，新加坡对企业的监管主要侧重事中事后监管。阿联酋作为传统大陆法系国家，为了将迪拜建成国际自由贸易港，通过修改宪法将迪拜划为“法律特区”，允许迪拜采用普通法系模式审理民商事案件且将英美判例法作为其适用的法律渊源。〔12〕海南自由贸易港建设涉及对外开放的各个领域，包括投资、贸易、金融、出入境、财税体制、关税制度等领域均要求进行制度创新。但是根据《立法法》第8条，金融、财税、海关、仲裁等属于基本法律制度，基本法律制度属于法律保留的事项，属于中央事权范围，地方立法权不得突破上述事权，更不得作出单行规定。因此，需要紧紧围绕习近平总书记“4.13”讲话精神、中央“12号文”的要求，结合海南具体情况和实际需要，通过制定海南自由贸易港法进行顶层设计与一揽子授权，从而实现自由贸易港制度的顶层设计法治化，为社会发展提供稳定的预期。
二、海南自由贸易港立法的总体构想
（一）立法管控风险与鼓励开放
　　通过立法管控风险，守住开放的底线。中央“12号文”将海南定位为全面深化改革开放试验区，全面深化改革意味着海南要建立更高水平的对外开放新体制。当下我国经济社会领域的改革已经进入“深水区”，改革中各类风险难以避免。通过海南自由贸易港法的制定，划定改革的方向与底线，把控风险，才能保持经济持续健康发展和社会大局稳定。在海南自由贸易港建设中既要保持战略定力，推动自由贸易港经济社会发展沿着正确方向前进；又要提前作出风险防范的制度设计，精准应对海南自由贸易港建设过程中社会经济领域可能出现的重大风险。
　　第一，改革开放越深入越要强调法治，法治是巩固改革成果的压舱石。海南自由贸易港立法是将党和国家关于自由贸易港建设的决定和政策通过法律的形式表达出来，实现党和国家政策的制度化、法治化，通过立法的形式明确海南自由贸易港的基本模式与创新路径。其核心是发挥法治的保障作用，相较于政策的多边性，立法能够最大限度地稳定预期、巩固投资信心。海南建设中国特色自由贸易港，海南将成为中国面向世界的窗口，通过立法能够增强全世界投资者对海南建设自由贸易港的信心，有利于保障海南自由贸易港在法治轨道上彰显中国对外开放的决心与魄力。〔13〕
　　第二，海南建设中国特色自由贸易港，此前没有先例，通过立法能够进一步在法治的轨道上平衡中央与地方的事权划分。我国自古以来就是一个中央集权的国家，中央集权模式下中央政府能够集中力量解决改革开放的核心难题。海南是目前中央唯一明确要探索建设中国特色自由贸易港的地区，通过立法能够进一步重塑中央与海南的事权划分，赋予海南更多的事权，有利于释放海南自由贸易港制度创新的活力，通过赋予地方更多更大范围的自主权，能够保证海南以更快的速度建成自由贸易港。〔14〕
　　第三，海南建设自由贸易港将充分依靠市场的力量，强化竞争中性原则。其核心是依靠市场的力量，理顺政府与市场的关系，所以需要强化竞争中性原则。尤其是需要强调政府竞争中性原则，由于体制机制原因，过去我国在竞争中性问题上与国际通行标准存在差距，海南自由贸易港立法正好能够实现这一目的。通过确立政府竞争中性原则，将国有企业、民营企业、外资企业同等保护，给予同等市场发展机遇，在政府采购等事项上实现机会均等、无差别对待，通过市场的机制优化竞争，提升海南自由贸易港建设的内生发展动力。
（二）立法明确“中国特色”与“海南范式”
　　根据中央“12号文”的顶层设计，海南自由贸易港要重点发展高新技术产业、服务业和旅游业，摒弃传统自由贸易港发展加工制造与转口贸易的思维。海南自由贸易港建设要旗帜鲜明地突出“中国特色”与“海南范式”，实施全球最高水平的对外开放，着力发展数字经济与服务贸易，更加突出吸引全球人才赴海南创新创业。
　　首先，海南自由贸易港的建设要吸收和借鉴现有自贸区制度实践与经验，同时实现“质的”飞跃，特别是要克服现有自贸区在对外开放上的不足，突出经济自由与法治化的营商环境。〔15〕在实现商品、服务、资本和人员流动“高度开放、高度自由、高度便利”的同时，将海南打造成中国全面扩大对外开放的压力测试区。
　　其次，应当体现海南自由贸易港是一个集出口加工、保税物流、离岸贸易、离岸金融、外商投资、科技创新、商务旅游等为一体的综合型自由贸易港。〔16〕只有全方位的自由贸易港建设，才能真正满足劳动力和资源的有效分配的现代全球国际分工的需求，推动国内经济体制改革和制度创新。此外，党的十九大报告提出了中国“建设现代化经济体系”的总体要求。海南自由贸易港的建设是我国“建设现代化经济体系”的试验场和温床。因此，海南自由贸易港的功能和系统设计必然会超越传统的“自由贸易”范畴，形成开放型经济新体制。
　　第三，必须能够在服务贸易、金融开放、高新技术产业这三个领域确立新的优势，这也是未来国际竞争的主要方向。从国际竞争的角度看，高质量发展意味着中国应从制造业大国向制造业强国转变，从服务贸易大国向服务贸易强国转变，从金融大国向金融强国转变，从科技大国向科技强国转变。在这个过程中，作为新时代中国全面深化改革排头兵的海南必须有足够的制度创新引领创新型产业（如智能制造业、现代服务业和战略性新兴产业等）的发展，奠定海南在国际科技竞争中的核心优势，争取将海南打造成全球供应链中枢，将海南建设成为具备国际竞争力和影响力的国际贸易中心、金融中心、创新中心。〔17〕
　　第四，突出中国特色，对标国际最高标准建设中国特色自由贸易港。海南自由贸易港建设是在国内市场经济体制尚不完善的背景下进行的，因此需要更加注重顶层设计。市场经济的核心是法治经济，国际上成功的自由贸易港无一不拥有国际化、便利化、法治化的营商环境。〔18〕海南自由贸易港的建设必须充分依靠市场的力量，契合自由贸易港建设的时代需求，对接国际通行贸易规则体系，通过制度创新塑造竞争优势。海南中国特色自由贸易港的建设实践必将为世界探索开放型经济发展的新路径和新模式。
（三）立法强化事权划分与私权保护
　　根据习总书记“4.13”讲话精神和中央“12号文”的统一部署，中央对海南自由贸易港建设赋予了若干重大改革任务，其中大多数重大改革任务涉及现行法律法规的调整。所以，海南自由贸易港立法具有高度政策性的特质，主要体现在以下几个方面：
　　第一，推进党和国家关于自由贸易港建设的决定和政策制度化、法治化，明确海南自由贸易港的发展模式和发展路径。为了完成中央对海南自由贸易港建设赋予的重大改革任务，也真正落实“立法先行”“重大改革于法有据”，现实国家治理能力的现代化，海南自由贸易港的立法目的就是将党和国家关于自由贸易港建设的决定和政策通过法律的形式表达出来，实现党和国家政策的制度化、法治化，通过立法的形式明确海南自由贸易港的发展模式和发展路径。
　　第二，明确海南自由贸易港建设中地方和中央的事权划分以及海南自由贸易港与其他地方的关系定位。海南自由贸易港的建设与发展必然涉及到现有的中央事权与海南地方事权的调整，涉及到中央相关部门管理权限与海南自由贸易港改革举措的衔接配套，涉及大量现行法律或行政法规的调整，对海南自由贸易港进行统一立法授权，以保障自由贸易港制度创新与高层次开放的实现。海南自由贸易港的建设与国内现有的各自由贸易试验区、大湾区以及各省市区等的发展建设的关系如何定位，实行“一线放开、岛内自由、二线管住”的海关政策后海南自由贸易港与其他各省区市的关系如何调整，也是海南自由贸易港立法中必须面对和解决的问题，在该法的制定过程中，海南自由贸易港与其他地方的新型关系的构建也是保障自由贸易港制度创新与高层次开放的基本要件。
　　第三，进一步厘清公权与私权的区分、政府与市场的界限、政府与社会的关系。海南自由贸易港建设最核心的变革在于进一步厘清公权与私权的区分、政府与市场的界限、政府与社会的关系。〔19〕通过立法构建符合新时代开放特色、与国际经贸规则相衔接的制度体系，同时深化“放管服”改革，推动形成政府与市场、政府与社会共治的社会治理新模式。中国建设自由贸易港的创新实践必将为世界探索出一条开放发展的新路径，并逐步形成具有中国特色的自由贸易港建设模式。
三、海南自由贸易港立法的基本原则
　　海南自由贸易港立法要充分体现“中国特色”与“海南范式”，其核心是要通过法治为海南自由贸易港的各项制度创新提供法律渊源与宏观指引。
（一）整体授权原则
　　根据习总书记“4.13”讲话精神和中央“12号文”的统一部署，中央对海南自由贸易港建设赋予了若干重大改革任务，其中大多数重大改革任务涉及现行法律法规的调整，全国人大应给予海南一揽子立法授权，授权海南省人大除特别事项外可单独制定地方性法规，更好发挥立法保障与引领作用，通过立法支持海南完成中央所确立的各项重大改革任务。
　　海南自由贸易港立法中明确整体授权原则，在《立法法》上也具有明确的法律依据。根据《立法法》第74条，即“经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施”，海南作为经济特区和自由贸易港，本身即可根据全国人大的授权，制定专门的法规，在经济特区范围内实施。此外，海南自由贸易港立法中明确整体授权原则，还要明确其法律效力，即当出现其与其他现有法律（如《外商投资法》《进出口商品检验法》《海关法》等）冲突时的优先适用。〔20〕
　　海南自由贸易港立法围绕整体授权原则，可以设计相关条款：“为推动海南自由贸易港全面深化改革、构建开放型经济新体制，除涉及国家主权、国家组织机构制度、特别自治制度、国家安全制度以外，全国人民代表大会整体授权海南省人大及其常委会可以根据自由贸易港制度创新需要，单独制定地方性法规并在自由贸易港范围内适用。对于突破现有法律和行政法规的海南地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会或者国务院批准后，在自由贸易港范围内适用”。
（二）一体推进原则