·国际投资争端解决机制改革专题·


内容提要：投资争端解决主导方式的投资仲裁正备受质疑和批评，国际社会积极探索对投资争端解决机制的改进革新。一方面体现在投资争端刚性解决方式的司法化，另一方面体现在投资争端柔性解决方式的规范化。投资争端解决机制的多元发展，与“一带一路”倡议的开放包容精神相契合。鉴于短期内“一带一路”沿线国家共商共建专门的投资争端解决机构存在困难，中国应在回应国际投资争端机制革新发展的同时，提供适应“一带一路”建设需求的中国方案，如考虑借鉴巴西投资争端预防机制，建立健全投资争端预防中心；以最高人民法院国际商事法庭为蓝本，尝试建立国际投资法庭；参考世界银行下设ICSID经验，推动亚洲基础设施投资银行参与其提供融资的基础设施项目投资争端解决。
关键词：投资争端解决机制；“一带一路”倡议；中国选择
一、投资者与国家争端的最新发展
　　目前全球投资领域正面临多重挑战，投资环境存在不确定性，尤其是保护主义和孤立主义盛行，进一步加剧了东道国与投资者之间的紧张关系，投资争端逐年增多。近年来投资者与国家争端（ISDS）呈现出以下特点：
（一）投资争端数量平稳高位
　　根据联合国贸易发展会议（UNCTAD）数据显示，近三年来投资条约争端保持每年超过60起新案件的高位增长。解决投资争端国际中心（ICSID）于2018年登记56起案件，截至2018年底共受理706起投资争议，〔1〕是最重要的投资争端解决机构。国际投资争端数量的高位增长使得国际投资争端解决机制的运作及效果，越来越成为国际资本参与方和国际组织关注的重点。
（二）发达国家角色转变重大
　　在投资者与国家争端案件中，长期以来启动投资仲裁的投资者所属国家往往是发达国家。1987年起，美国、荷兰、英国、德国、加拿大的投资者共提起436起ISDS案件，仅这五个国家投资者提起的ISDS案件数量已占总数的60%。被诉东道国以发展中国家为主，阿根廷、委内瑞拉、墨西哥、厄瓜多尔等美洲发展中国家一共被诉154起投资仲裁案件，约占全部ISDS案件20%。不过近年来发达国家也开始频频出现在被诉东道国行列，如西班牙、加拿大被诉案件数量分别为43起和27起。〔2〕这反映出战后国际投资秩序长期由作为资本输出国的发达国家主导的局势和关系已在发生变化，一些发达国家已经不再是纯粹的资本输出国，同时也是资本输入国。〔3〕发达国家的外资监管措施，也正越来越多地被外国投资者挑战。在投资争端解决实践中的频繁被诉和败诉，引发了欧盟、澳大利亚等发达国家对投资争端解决机制的不满和改革呼吁。〔4〕美国、加拿大也日渐重视投资仲裁蕴含的风险，努力寻求通过对本国管辖权的“回归”以降低风险。〔5〕
（三）争端高发产业相对集中
　　从近年ISDS所属产业分布来看，供电供水供气、建筑、金融保险、交通、信息等行业是IS-DS高发产业。如石油、天然气、采矿业的ISDS数量占ICSID全部案件的24%、电力和其他能源争端占17%。〔6〕这些产业与公共需求或经济安全有关，政府参与监管的力度和深度相较其他产业更为突出。
　　投资争端数量的持续多发，对争端公正高效处理提出了更高要求。现有投资争端解决机制提供的救济方式主要有协商、调解、国际投资仲裁、东道国行政或司法救济等。根据争端解决结果对当事方的约束力强度不同，可将投资仲裁和东道国救济归为刚性解决方式，协商和调解归为柔性解决方式。刚性解决方式因公权力介入具有公力救济或准公力救济的特点，解决争议的程序要求相对严格，是非判断和责任承担清晰明确，裁决结果有国家强制力保障，对争端当事方有刚性约束力。而柔性解决方式的民间性和非官方性，更带有私力救济的色彩。如协商和调解，方式灵活，程式不拘，虽更富效率且不损害公正，但对争端双方的约束力相对柔性。
　　刚性和柔性争端解决方式特点不同，可并存于同一起投资争端的解决。通常地，争端解决最早启动的程序是以实力为基础的协商方式，以规则为基础的对抗式仲裁是解决投资争端的绝对主导方式，以利益为基础的调解方式作为争端解决机制的补充。〔7〕无论各种争端解决方式的差异如何，均以恢复投资者与国家利益平衡为目标。国际投资仲裁实践表明，通过投资仲裁解决投资者与国家间的争端已经不是最佳方式，〔8〕国际社会着手对投资争端解决机制进行整体改进。随着不同改革方案的推进，投资仲裁在解决投资争端方面的传统优势将被削弱，投资争端解决机制正在朝着更加切实可行的多元并举方向转型发展。一方面，占投资争端解决主导地位的刚性解决方式，更多强调国家的作用，作为当事人之一的投资者对争端解决的过程影响降低。另一方面，柔性解决方式受到前所未有的重视，更加规范的过程控制大大提升了柔性解决方式的功效。
二、投资争端刚性解决方式的司法化趋势
（一）东道国救济趋向强制
　　东道国救济在卡尔沃主义理论的支持下，被投资协定普遍接受为争端解决的主要方式之一。投资协定大都允许投资者自由选择在东道国当地寻求行政或司法方式，或者至国际仲裁机构寻求仲裁方式解决投资争端。东道国救济这一国内机制与国际仲裁这一国际机制已经成为投资争端解决机制的两翼。
　　国际投资法早期并没有对投资仲裁和东道国救济做出孰先孰后的设置优先顺序，《解决国家与他国国民间投资争端公约》（下文简称ICSID公约）第26条将决定投资者是否应当在提起国际仲裁之前用尽当地救济的权力交给缔约方。实践中，大多数投资协定并不要求在启动国际投资仲裁程序之前必须用尽当地行政或司法救济。少数投资协定对当地救济有不同程度的适用要求，如1978年《埃及一瑞典双边投资协定》（BIT）第8条规定，如果当地救济程序不合理的冗长，则可排除遵循当地救济的要求。
　　当前国际投资仲裁机制遭遇体制性挑战，东道国救济的重要价值被重新认识。东道国救济既可以扭转国家在投资争端解决过程中的被动局面，又能制约和平衡投资者的权利。〔9〕卡尔沃主义更多地表现为“儿孙辈的家族延续”，以各种形式要求投资者在提起国际仲裁之前运用国内司法途径解决争议。〔10〕
　　其一，明确要求在提起国际仲裁之前必须用尽当地救济。如南非2015年《投资保护法》规定，在满足用尽当地救济的情况下，南非政府可以同意对《投资保护法》下的外国投资采取国际仲裁方式处理外国投资者与南非政府的争议。
　　其二，对必须用尽的救济类型进一步予以明确。由于当地救济通常包括行政救济和司法救济两种救济途径，在协定未作规定的情况下，存在投资者必须用尽哪一种还是此两种救济方式的不确定性。为强化用尽当地救济的可适用性，2012年南部非洲发展共同体（SADC）BIT范本第28.4.a条规定，外国投资者首先应在东道国国内法院起诉并用尽当地行政救济。除非在合理时间内未得到解决，否则缔约一方不得代表其投资者就另一缔约方违反协定提起国际仲裁。
　　其三，对用尽当地救济进一步做出时间限定。为防止东道国救济被滥用，有的投资协定还明确了当地救济的时长，以免投资者陷入无止境的东道国程序怪圈，实质阻碍投资者启动国际投资仲裁。2018年达成的《美国墨西哥加拿大协定》（USMCA）附件14-D有关美国与墨西哥之间的投资者与国家争端解决规则，要求投资者在启动国际仲裁之前必须在东道国当地法院或行政法庭的程序下寻求解决，当得到国内程序决定后或者30个月过后仍无结果方能诉至国际仲裁。
　　此外，还有极少数国家规定投资者与东道国争端只能使用当地救济方式，不允许国际仲裁。如玻利维亚2009年宪法第366条禁止将特定行业的投资争议提交国际仲裁。总体来看，主张用尽当地救济的卡尔沃主义主要在拉美国家及其他发展中国家宪法、制定法、条约及特许协议中普遍采用，经历了从理论变为现实的过程。〔11〕虽然投资自由化一度使得发展中国家放弃了卡尔沃主义转而投向国际仲裁，但是当前国际社会对投资仲裁的不满，已经使得卡尔沃主义的情绪蔓延到发达国家。澳大利亚除在2011年发布的《贸易政策声明》中宣布其未来签订的国际投资协定将排除ISDS条款，在实践中澳大利亚与新西兰、马来西亚、日本签订的自由贸易协定均已不包含投资者与国家仲裁条款。而《全面进步的跨太平洋伙伴关系协定》（CPTPP）更是冻结了与投资合同和投资授权有关投资者与国家仲裁条款。发达国家对东道国救济的青睐，并不意味着发达国家与发展中国家就接受卡尔沃主义取得了共识，而是深刻反映出面对投资仲裁机制缺陷时，发达国家同样意识到国家保有对私人投资规制权的重要性，卡尔沃主义象征的“经济国家主义”将会以修正后的模式复活，〔12〕不论去除国际投资仲裁机制，还是恢复强调东道国当地救济，东道国国家对外资监管需求的根源是一致的。
（二）投资仲裁的“去商事化”
　　投资仲裁是解决国际投资争端最常见的方式，具有尊重当事人选择和一裁终局的特点，使其既不像东道国救济容易使投资者产生天然的抗拒，又不像协商调解无法有效执行，从而受到投资者广泛接受。然而，随着投资仲裁实践的增多，对投资仲裁的批评也越来越多。对投资仲裁的批评主要集中在：有损东道国为公共福利进行管理的权利；在争端解决方面给予外国投资者比国内投资者更多的权利；导致不一致的裁决；缺乏透明度；仲裁员的公正性与独立性问题等。〔13〕虽然这些批评并没有在国际社会形成广泛共识，但客观上促使各国对投资仲裁制度进行深刻反思，并通过借鉴司法审判的程序公开和限制诉权等特点，采取内部修正的“去商事化”改良措施，以促进投资仲裁机制的自我修复。投资仲裁机制改革成效最为显著的主要有以下方面：
　　第一，增加透明度。以国际商事仲裁为蓝本的投资仲裁保留了商事仲裁的诸多优势，如保密性、一裁终局，但由于仲裁程序的秘密性降低了公众对该机制的信任，公众对知情权的强烈要求成为促使国际投资争端解决程序透明化的重要驱动力。〔14〕
　　1965年ICSID公约坚持仲裁裁决只有在双方当事人同意的情况下才可以公开。此后1992年的《北美自由贸易协定》（NAFTA）争取到投资仲裁涉案国家和投资者可以公开仲裁裁决的权利，有力推动了投资仲裁的透明度进程。2006年ICSID对其仲裁规则进行修改，通过强化仲裁程序的透明度推动投资仲裁“去商事化”。〔15〕虽然该版规则保留了ICSID不得在未经当事各方同意公布裁决书的规定，但增加了应及时公布仲裁裁决法律推理部分摘录的内容。此外还规定，除一方当事人反对，仲裁庭可以公开开庭。仲裁庭可以允许当事方及其律师、证人等以外的其他人参加或旁听庭审。这表明ICSID已不再奉行最初强调的仲裁保密原则，而是将仲裁保密原则作为例外，国际投资仲裁已经从应当不公开地秘密审理（除非当事人另有协议）转变成为可以公开透明地审理案件（除非当事人另有协议）。〔16〕ICSID拥有对其160余个成员国的广泛影响力，使得ICSID仲裁规则有关透明度的修订整体增强了投资仲裁庭的自由度。
　　相较之下，2010年联合国贸易法委员会（UNCITRAL）修订的仲裁规则在透明度问题上依旧比较保守。如《UNCITRAL仲裁规则》规定，除非各方当事人另有约定，庭审不公开进行。仲裁裁决可经各方当事人同意后予以公布。可见，《UNCITRAL仲裁规则》基本上延续的是商事仲裁的保密性传统。直到2013年UNCITRAL出台《投资人与国家投资仲裁透明度规则》（以下简称《透明度规则》），规定投资仲裁涉及的仲裁文件和审理过程采取公开原则，才打破了一直以来的保密性传统。《透明度规则》强化了整个仲裁程序的公开性，为投资者一国家仲裁程序提供了透明度范本，是国际社会增强投资仲裁透明度长期努力取得的重大进步。〔17〕此后，根据《透明度规则》形成的《投资人与国家间基于条约仲裁透明度公约》，以国际条约的形式进一步扩大了《透明度规则》的适用范围。ICSID和UNCITRAL在投资仲裁透明度提升的努力，体现了国际社会对构建仲裁裁决合理的统一且可预期的法律体制的目标追求，〔18〕是解决国际投资仲裁危机的重要改革措施。
　　第二，减少滥诉。由于诉诸投资仲裁是投资条约为投资者创设的专属权利，〔19〕启动仲裁程序的主动权在投资者，东道国只能被动应诉。投资仲裁机制在诉权分配上的不对称性，为投资者滥用仲裁程序提供了机会和可能。〔20〕东道国可能因为投资者滥用投资仲裁机制的败诉风险，减少或放弃正常有效的外资监管，形成寒蝉效应。投资仲裁体制改革要求在投资者保护与东道国监管之间实现再平衡，减少滥诉成为国际社会的共识。然而仲裁庭对滥诉的理解和认定存在差异，为此更为有效地减少滥诉方式是直接通过投资协定限定缩小投资仲裁的受案范围。
　　从投资协定就可仲裁争议条款发展来看，早期投资协定基本不对可提交仲裁的投资争议进行限制，通常规定任何争议均可采取仲裁方式解决，投资者提起投资仲裁几乎没有遭遇投资争议范围的障碍。随着东道国不断受到投资仲裁威胁，各国逐渐开始明确投资争议定义并否定某些投资争议的可仲裁性，尽量缩减和修正投资争端等同于商事争端的传统认知。以美国为例，几乎所有的美国双边投资协定都对投资者可提交仲裁的投资争端作了定义，如1994年美国—乌克兰BIT第6条第1款规定“投资争议是缔约一方和另一缔约方的国民或公司由投资合同、投资授权或违反根据本投资协定赋予的与投资有关的权利产生的争议”，没有采用含糊的“任何争议”的措辞。又如2005年美国—乌拉圭BIT第24条第1款进一步明确，违反投资协定的争议是“违反BIT第3条至第10条项下的义务”，从而排除了缔约一方违反透明度、投资与环境、投资与劳工等条款下条约义务产生争议的可仲裁性。CPTPP投资章节的附件H规定，澳大利亚、加拿大、墨西哥、新西兰等成员方依据各自国内投资法作出的投资审查决定不受投资仲裁约束，外国投资者不得就此产生的争议提起仲裁。
　　与在投资协定中限缩投资仲裁受案范围相配套的是，晚近的投资协定还在投资仲裁程序规则中增加了快速审查程序，对于东道国就投资者提出的“明显缺乏法律依据”的投资仲裁请求的异议进行快速审理，这样可以向东道国提供及时阻断投资者滥诉的程序救济。同时，投资协定还允许仲裁庭裁决补偿胜诉方为提出或反对异议发生的合理费用和律师费用，以使滥诉或恶意拖延仲裁程序的一方承担相应经济惩罚。这些规定能够在遏制投资者随意启动投资仲裁方面发挥合力，减少东道国被动陷入投资仲裁诉累。
（三）投资法院的制度挑战
　　尽管国际社会对现有投资仲裁机制的改善做出了许多努力，但是并不是所有国家都满足于只对投资仲裁机制进行温和改良。以欧盟为代表的发达经济体希望以更加有力的改革措施，实现投资争端裁判机构的相对稳定和裁决结果的尽量一致。一直以来，欧盟都试图维持自己在国际投资体制中的奠基人和主要行为体的作用，认为自己有责任在这个领域发挥领导作用，包括引领投资者—国家投资争端解决机制的全球改革路径。〔21〕从与加拿大商签《全面经济贸易协定》（CE-TA）开始，到欧盟提出《跨大西洋贸易投资伙伴协定》（TTIP）草案，欧盟正在采取双边协定的方式推动其主张的投资法院方案。随着欧盟与新加坡、欧盟与越南贸易投资协定的达成，以欧盟为代表的投资法院模式很有可能成为投资者与东道国争端解决的未来发展方向，〔22〕从而为国际社会提供超越传统的接近国际司法属性的争端解决制度模式。投资仲裁在投资争端解决中的长期主导地位将面临新的制度挑战和竞争。虽然欧盟近期达成的经贸协定就投资者与国家争端解决机制的表述不同，但基本上都具有以下特点：
　　第一，投资法庭规模和人选由缔约国决定，涉案当事方无权选择裁判者。与投资仲裁中争端当事方可以自由决定谁来审理争端不同，欧盟投资法院模式下的法庭成员由争端所涉双方国家决定。从裁判者的来源看，欧盟投资法院模式较大程度淡化了投资仲裁的民间属性，增强了国家属性。详言之，投资法院模式建立了一个6人或9人或15人的初审程序常设法庭成员候选名单，该候选名单由缔约两国共同确定。当审理某一具体案件时，由初审法庭庭长从前述名单中随机指定该案法庭组成人员，原则上是3人。相比之下，ICSID公约允许仲裁的涉案当事方不但可以从ICSID仲裁员名单中指派仲裁员，而且可以从该名单外的专业人士进行指派。虽然欧盟投资法院模式下缔约国可以在6-15位法庭成员规模的基础上，按照三的倍数进行增减确定法庭成员的数量，但总体而言，与ICSID的437名仲裁员名单相比，〔23〕欧盟投资法院模式的法庭成员的数量非常有限且人员比较固定，争端当事方完全无权选择裁判者。
　　第二，投资法庭增加了二审上诉程序，上诉理由既包括法律适用错误也包括事实认定错误。相比之下，虽然ICSID设置了撤销仲裁裁决的补救措施，但ICSID公约第52.1条规定撤销裁决仅限于仲裁庭组成不当、明显越权、仲裁庭成员受贿、严重违背基本程序规则、裁决未陈述其所依据的理由。由于可以提起撤销之诉只能限制在前述五种情形，迄今为止仅有17起撤销仲裁案件最终被确定部分或全部撤销。〔24〕为弥补一裁终局可能造成的错误，欧盟投资法院模式设置了上诉程序。欧盟投资法院模式下的上诉理由吸收了ICSID撤销裁决的五种理由，并且增加了初审存在法律适用或解释错误，以及事实认定的严重错误等理由，与国内诉讼程序上诉理由非常接近，这样可以更大范围地防止一审可能存在的错判。值得一提的是，欧盟投资法院初审程序中，法庭对于相关国内法的认定被视为事实认定。如初审程序对国内法认定存在严重错误时，争端当事方将以此为据提起上诉。因此，欧盟投资法院的二审程序甚至有可能全面重新审理案件。
　　第三，以多边常设投资法院为最终目标。欧盟在近期签订的投资协定明确了投资法院的下一步建设目标是通过国际谈判建立多边投资法院。该法院可以独立于多边上诉机制，也可以含有多边上诉机制。可见，对于欧盟而言，双边层面上的欧盟投资法院仅是“牛刀初试”，其更具雄心的努力方向是设立国际性的多边投资法院。
　　显而易见，欧盟的改革抛弃了具有私法特征的投资仲裁机制，将公法的价值理念内嵌于新的制度安排中，走向了公法化的、强调国家属性的常设投资法庭怀抱；以制度的威严来实现制度的存续，以追求一致性与东道国利益保护归位来促进正当性实现。〔25〕尽管欧盟投资法院机制有助于法律的确定性与裁决的一致性，但是其代价是争端方丧失自主选择法庭成员的权利，使投资者处于相对被动和不利的地位，并且上诉机制不可避免地对投资者带来时间上的损失。〔26〕欧盟投资法院模式的效用还有待时间的考验。
三、投资争端柔性解决方式的规范化趋势
（一）协商解决的精细化
　　协商是投资协定投资者与国家争端解决条款首推的解决方式，协商方式不仅节省人力财力，而且能维持争端双方的合作。对于涉及东道国公共利益的投资争端，谈判协商方式更加有助于投资者更多地了解东道国在公共利益方面的诉求，有利于防止争端的扩大化。〔27〕为此，几乎所有的投资协定都规定在投资争端产生后应尽量先协商解决，要求只有当协商不成后方能启动司法或仲裁等其他救济途径。
　　尽管协商的优势在于协商参与的主体与争端主体重合，更加能够切中商业关切进行有效沟通，然而正因为协商者的商人身份，对纠纷处理的灵活性追求使得争端双方较难形成固定的规范作为协商规则指引。为此，长期以来，国家主导下签订的国际投资协定争端解决条款对协商的规定非常简单。一般情况下只原则规定投资者与东道国之间就投资产生的法律争议，应尽可能由争议双方当事人通过协商友好解决。有的协定进一步就协商的启动程序要求提出协商的一方应向另一方发出书面通知。实践表明，过于粗略的协商条款可能影响投资者提起仲裁权利的确定性。如在Abaclat v.阿根廷和Ambiente v.阿根廷案中，仲裁庭对案件援引的意大利—阿根廷BIT中的协商条款作出了不同解释。前案仲裁庭认为，协商要求并不具有强制性质，只是双方当事人的试图首先采取友好方式解决的善意。后案仲裁庭则认为，BIT建立了多层次有序的争端解决系统，是强制的管辖权条件要求。〔28〕可见，只有清晰明确的协商条款，才能使协商环节顺利衔接到仲裁环节。