摘要：诉讼抵销通常有抗辩先行型和另诉先行型之分。关于两种类型是否应当适用禁止重复起诉原则的问题，大陆法系的学理和实务上存有争议：如固守禁止重复起诉原则形式构成要件的立场，则两种类型均不构成重复起诉；而若从禁止重复起诉原则的旨趣出发，则另诉先行型不合法，应予规制。在我国《民诉司法解释》第247条的框架下，两种类型均属合法，但为避免实质上的重复审理而可能导致的不利后果，法官应当充分适用释明手段，同时后诉法院可适时采行诉讼中止等缓和的方式予以应对。
关键词：诉讼抵销；抗辩先行；另诉先行；诉讼系属；诉讼中止
一、问题的提出
　　我国最高人民法院于2015年2月颁行《民诉司法解释》。该解释第247条对诉讼系属中重复起诉的相关问题做出了明确规定〔1〕：在识别标准上，采取诉之要素的形式要件，也即“三同说”（前、后两诉的当事人、诉讼标的、诉讼请求相同）；在规制措施上，法院通常应适用驳回起诉（通常为后诉）的裁定，例外情况可采用移送前诉法院合并审理的方式〔2〕。然而，在诉讼法与实体法交错的部分特殊领域中，上述规定的具体适用问题尚有疑问〔3〕。其中，诉讼系属中的抵销是否属于重复起诉，当否适用第247条的规定，即属于该领域之代表性问题，本文将从诉讼抵销的基本法理入手，结合域外经验和禁止重复起诉理论的新进展进行考察。
二、诉讼抵销及其表现样态
（一）诉讼抵销的法律性质之争
　　法律上的抵销，首先是民法上的概念，意指“二人互负债务，得以其债务与他方债务，按对等数额使其互相消灭。”〔4〕为抵销的债权，即债务人的债权称为主动债权、抵销债权抑或反对债权，被抵销的债权也即债权人的债权称为被动债权或主债权。抵销有广义和狭义之分，前者包括法定抵销和合意抵销，后者仅指法定抵销，抵销通常在狭义上使用。而诉讼上的抵销，是在民事诉讼中，被告主张自己对原告有满足抵销条件的债权而提出抵销，以达到在法院确认原告的请求成立的情况下作出余额判决，从而减少或者消灭对方诉讼请求的目的〔5〕。诉讼上的抵销通常是所谓的预备抵销，通过“言词辩论中的表示”而做出，此时便出现了双重事实：消灭债权的实体法上的抵销表示和应导致诉被驳回的诉讼上的对该事实的主张〔6〕。对于诉讼抵销的法律性质，学界先后产生了以下学说：
　　1.实体法说（或私法行为说）。该说认为其仍然属于民法上的法律行为，并不因为其在诉讼中表示而改变。申言之，诉讼抵销是当事人在诉讼中实施的实体法律行为，当事人主张抵销同时就是以诉讼行为的形式进行防御〔7〕，因此，其又被称之为双重要件说。根据此说，被告进行诉讼上的抵销抗辩时，一方面发生实体法上的抵销效果，另一方面则发生当事人的诉讼胜负结果与判决的既判力〔8〕。我国大陆地区学界有个别学者对此说有认识上的不同，认为不宜将实体法说等同于双重要件说，两者应当是相互独立的学说：实体法说诉讼抵销也应当仅仅是实体法意义上的抵销行为，无论诉讼结果如何，均将发生实体法上形成权的效果〔9〕。
　　2.诉讼法说（或诉讼行为说）。与实体法说相反的观点认为，诉讼上的抵销，作为一种诉讼行为只适用诉讼原则，全部意义在于影响诉讼进程和法院裁判。相较而言，诉讼法说避开了实体法说必须讨论的以诉讼为条件的困难〔10〕。由于此说将实体法上之意思表示及其相应的效果排除在外，诉讼抵销之诉讼行为须待法院确定判决后方能发生消灭债权之抵销效果，若诉讼中原告撤回起诉而使得诉讼终结，那么被告主张的诉讼抵销也将因此而成为无用之行为。总而言之，诉讼抵销应遵循诉讼法上关于诉讼行为的一般原理。日本学者三月章、斋藤秀夫等教授持此观点〔11〕。
　　3.折衷说。此说认为一方面，诉讼抵销系单一行为，但同时具备实体法与诉讼法的双重性格，在概念上无法分开观察而应当统一加以理解；另一方面，诉讼抵销之法律效果在诉讼未获最终结果之前亦处于未定状态，若实体法或诉讼法要件欠缺其一，诉讼抵销的全体法律效果均不发生〔12〕。代表性学者为日本学者菊井维大教授。
　　德国、日本以及我国台湾地区的学理通说均赞同实体法说，在我国大陆地区较为有限的学术论著中，实体法说与诉讼行为说各有支持者，亦有个别学者倾向于折衷说〔13〕。而对诉讼抵销法律性质的不同认识，将直接影响到对是否发生既判力、有无诉讼系属效力等具体问题的判断，如持实体法说者大多否定诉讼抵销的诉讼系属效力，而诉讼法说者则肯定、折衷说者部分肯定其诉讼系属效力。
（二）诉讼抵销的表现样态
　　德国和日本在学理上将诉讼上的抵销分为两类：抗辩先行型和另诉先行型（或者称之为抗辩后行型、别诉先行型）〔14〕。前者表现为诉讼系属中，针对已经用于抵销的债权，另案提起新的诉讼；后者则为将已经在其他诉讼提起的债权，作为自动债权用于抗辩。在抗辩先行型中，与发生系属的诉讼相关联，新产生了诉讼追行的需要，在此前提下对方当事人是否认同另案起诉成为关键；而另诉先行型的情况是，部分实体权利已经成为审判对象，该权利在与对方当事人的其他诉讼中又被用于防御活动，争议就变为这种行为是否会得到认可。两者同为权利行使的界限问题，但区别在于前者是积极行使的界限，而后者为防御活动的界限〔15〕。
　　除此之外，有学者提出还存在抗辩并存型，也即当原告以两个不同的债权提起两个诉讼时，被告可否在这两诉讼中，以同一个（单一）反对债权提出抵销的主张〔16〕。我国台湾地区学者在维持前述两种常见类型的基础上，进一步提出另外两种类型：一种为就同一债权，于诉讼中作为主动债权，并于同一诉讼中就该债权提起反诉；另一种为就本诉请求之债权，在反诉中作为主动债权主张抵销〔17〕。本文主要以常见的两种表现样态为分析对象。
三、抵销抗辩是否构成重复起诉的学理论争
　　以对诉讼抵销的法律性质所持立场为出发点，在针对诉讼抵销的表现样态是否构成重复起诉的问题上先后形成了合法说、不合法说和部分合法、部分不合法说（包括抗辩先行型合法、另诉先行型不合法和抗辩先行型不合法、另诉先行型合法）。其中合法说一度成为德国、日本学界的通说，近年来不合法说在日本学界逐渐成为多数观点〔18〕，折衷说也比过去有了更多的支持者。以下分类型详论：
（一）合法说
　　根据此说，无论是抗辩先行型中的别诉还是另诉先行型中的抵销抗辩均不构成重复起诉。例如在抗辩先行型的情形下，德国学界的通说否定抗辩具有诉讼系属的效力，主要理由在于抵销人虽然以抵销抗辩主张诉讼债权在抵销债权的数额内消灭，但并不像在其他消灭权利的防御手段中一样，抵销人恰好要求作出独立裁判，确认诉讼债权被抵销所消灭。对作为防御手段的抵销作出的实体裁判虽然具有既判力，以避免产生其他诉讼，但抵销债权却不会因为主张抵销抗辩而发生诉讼系属〔19〕。
　　日本学界通说对合法说立论的理由主要在于：第一，根据民诉法规定的禁止重复起诉原则，对其适用应当具备两诉讼事件诉讼标的法律关系同一的前提条件。因此在诉讼中如以抗辩的方式（也即攻击防御方法）提出，则不应当适用该原则。根据此法理，无论是抵销抗辩的何种型态均不应当适用禁止重复起诉原则；第二，抵销抗辩仅为（或更多地是）预备性的防御方法，在判决中并不一定被法院斟酌，因此关于抵销抗辩的审理判断，法官首先应当确认主债权是否存在，进而在无其他抗辩存在时对其加以裁判，故而如主债权不存在或者有其他抗辩存在时，就不必予以斟酌审判〔20〕；第三，即使如此设置类似禁止重复起诉的限制，将有碍被告在诉讼中的防御，尤其是在另诉先行型的情形中，撤回起诉如果不征得对方当事人的同意，将造成因抵销而封堵防御途径之结果，被告的程序保障权由此而受到侵害；第四，在前后两诉中当事人具有共通性，法院通过适当的诉讼指挥，即可有效避免既判力间的抵触等等〔21〕。
　　此外，针对抗辩并行型是否构成重复起诉的问题，日本有学者指出：从程序法的视角来看，“抵销的预备性抗辩包含着一种‘被告考虑到有可能以其他理由获得胜诉，只是在不得以的情况下才提出该抵销’之性质”〔22〕。况且，在被告的债权实现了对前诉或后诉债权的抵销后，对方当事人可在另一诉讼中以此为由对被告提出的另一抵销主张抗辩。如若原告在一个诉讼中合并提起两个债权请求，被告也可以一个债权来预备性地抵销前述两个债权。无论针对前诉债权抑或是后诉债权，被告对于其债权的抵销担保机能均可期待，故而法院对此种情形下抵销抗辩的审理不违反禁止重复起诉原则，也即被告可基于同一债权并行地主张抵销之抗辩〔23〕。
　　根据以上理由可知，合法说较为注重形式论理，其采用现行民事诉讼法的理论加以推论，其优势在于理论前后逻辑的一惯性，但缺陷亦较为明显，也即往往难以避免互相矛盾的判决。
（二）不合法说
　　此说认为，抵销抗辩的两种样态均应类推适用重复起诉的禁止效，主要依据的理由是：第一，针对同一债权是否存在，既判力有相互矛盾和抵触的可能性；第二，在不同法院审理造成诉讼浪费；第三，抵销抗辩从机能上看和诉讼系属实质上相同，故而对其审理仍然构成重复起诉。第四，上述风险并不能通过法院的诉讼指挥得以避免。持此观点的学者仍然在下列问题上存在内部分歧：抵销抗辩从诉讼上反对债权的主张功能方面看，也就是被限缩的反诉，自动债权已经归于诉讼系属，或者抵销抗辩并不仅仅发挥着防御方法的功能，也发挥着自动债权的贯彻功能，所以主张自动债权抵销与重新提起诉讼的效果相同〔24〕。另有学者从争点效理论出发提出，无论何种类型，只要前后诉讼事件之主要争点共通，即为不合法。还有学者提出抵销的抗辩属于“经缩减的反诉”，也即未发展的反诉，因而禁止重复起诉原则理应对其适用。从上述理由来看，不合法说具有较为鲜明的实质论理及利益衡量倾向。
（三）折衷说（部分合法、部分不合法说）
　　该学说主要是基于实务上的判例得出的见解，针对抗辩先行型和另诉先行型分别加以考察，通常表现为抗辩先行型的另诉合法/不合法和另诉先行型的抵销抗辩合法/不合法。在此说中，就抗辩先行型，后诉属不合法，应当在前诉中以反诉为之；对另诉先行型，后诉的抵销抗辩不属于重复起诉，应当准许其提出。
四、司法实务对抵销抗辩是否构成重复起诉的回应
（一）司法实务对抵销抗辩是否构成重复起诉的立场
　　1.德国司法实务的立场。在德国，其1877年民事诉讼法