政治与法律 2019年第5期·主题研讨



摘要：我国《专利法》第四次修改的草案稿引入了专利开放许可制度。专利开放许可制度可以促进专利技术的实施，有助于减少专利诉讼。该草案稿中的专利开放许可制度设计尊重了市场机制，对专利权人的吸引不足，缺乏对专利权人欺诈行为的制约，对许可交易效率的保障也不充分。应借鉴域外相关有益经验，扩大开放许可声明人范围，除了专利权人之外，还应允许专利申请人提出专利开放许可声明；明确开放许可人享受专利年费减半的优惠；惩罚开放许可专利人的欺诈行为；赋予专利行政机构对许可费进行裁决的职权。
关键词：专利开放许可；专利实施；专利法修改；德国专利法
中图分类号：DF523.2　文献标识码：A　文章编号：1005-9512（2019）05-0029-09
　　近年来，我国的专利申请量和授权量持续增长并在世界上名列前茅，2017年中国国内专利申请量继续位列世界第一，[1]但我国专利的实施率却一直不尽如人意。[2]为了提高专利的实施和运用，正在进行的我国《专利法》第四次修改引入了专利开放许可制度，相应的内容设计规定在国务院2018年12月11日提请全国人大常委会审议的《专利法修正案（草案）》（以下简称：“审议稿”）第50条至第52条。[3]“审议稿”规定的该制度仍存在较大的改进空间。为进一步完善开放许可制度的内容设计，笔者考察了域外的相关法律制度（特别是德国的专利开放许可法律制度）及其实施情况，吸收、借鉴其有益经验，就“审议稿”中专利开放许可制度的完善提出构想。
一、现行专利开放许可制度的设计及其积极意义
　　“审议稿”第50条规定：“专利权人以书面方式向国务院专利行政部门声明其愿意许可任何单位或者个人实施其专利，并明确许可使用费支付方式、标准的，由国务院专利行政部门予以公告，实行开放许可。就实用新型、外观设计专利提出开放许可声明的，应当提供专利权评价报告。专利权人撤回开放许可声明的，应当以书面方式提出，并由国务院专利行政部门予以公告。开放许可声明被公告撤回的，不影响在先给予的开放许可的效力。”该规定是关于专利权人提出开放许可声明及其生效的程序要件。“审议稿”第51条规定：“任何单位和个人有意愿实施开放许可的专利的，以书面方式通知专利权人，并依照公告的许可使用费支付方式、标准支付许可使用费后，即获得专利实施许可。开放许可期间，专利权人不得就该专利给予独占或者排他许可。”这规定了被许可人获得开放许可的程序和权利义务。“审议稿”第52条规定：“当事人就实施开放许可发生纠纷的，可以请求国务院专利行政部门进行调解。”该条明确了相应的争议解决路径。总体上看，整个制度设计均围绕增进专利许可供需双方信息互通、提高交易效率的目的展开。
　　“审议稿”中的专利开放许可制度是自愿性的，符合该制度在专利许可制度中的定位，也符合国际条约的有关规定。专利开放许可制度由专利权人自行提出，而非他人申请或者由专利行政部门强制。自愿性是专利开放许可与专利强制许可的重要区别。根据《与贸易有关的知识产权协定》第31条（a）款的规定，一国法律虽然可以允许政府或者政府授权的第三方在法定条件下不经专利权人许可使用其专利技术，但该种使用必须一事一议。专利行政部门启动的、允许任何人实施某项专利的开放许可制度，则不属于此种一事一议的对象。例如，印度1999年专利法第86条、第87条和第88条曾经规定，一项专利自颁发起3年内如果未实施，则不仅其他个人或者法人可以申请强制许可，政府也可以要求专利行政部门颁发专利开放许可。[4]该开放许可条款正是由于和《与贸易有关的知识产权协定》相抵触而于2002年印度专利法修订过程中被删除。[5]因此，大多数国家的专利开放许可都仅由专利申请人或者专利权人自愿向专利局提出声明，如德国，[6]意大利[7]西班牙，[8]巴西等。[9]少数国家允许或者曾经允许专利行政机构提起或者批准开放许可，但这些规定或者已被废除，或者形同虚设。例如美国于1995年加入世界贸易组织时将专利保护期从17年延长到20年，这个三年的延长期就包含了一个非自愿的专利开放许可。加拿大在1992年前也曾经针对所有在本国销售的医药，强制要求其专利必须向加拿大通用药品生产企业开放。[10]英国是极个别的还存在非自愿的专利开放许可的国家，[11]但这些非自愿的专利开放许可不仅受到严格限制，而且数量极少。据笔者向英国知识产权局问询后得到的回复，英国在2014年至2017年间未收到一例非自愿的专利开放许可或者非自愿的外观设计开放许可申请，2018年有两例非自愿的外观设计开放许可申请仍在审查之中。“审议稿”规定专利权人自愿决定是否做出开放许可声明，既是对专利权人自由处分其专利的尊重，也是对开放许可制度与强制许可制度界限的划分，还是对《与贸易有关的知识产权协定》设定的有关义务的遵守。
　　“审议稿”中的开放许可制度是开放的，有助于促进专利的广泛实施。“审议稿”对作为开放许可当事人的专利权人和被许可人都没有做限制，包括发明、实用新型和外观设计的专利所有人，均可提出开放许可声明；任何人均可以成为开放许可的被许可人。专利开放许可制度的开放性，使得专利权人可能与多人达成许可协议，从而促进专利的实施。打破专利权人的垄断、让更多的人得以实施专利，是专利开放制度最早在英国和德国建立的原因。德国西门子公司的创始人西门子先生呼吁德国建立开放许可制度时指出，打破专利权人在整个专利保护期内对其发明的完全垄断，不仅使得专利权人的竞争对手更容易获得专利技术，从而专利技术得以更充分更广泛地实施，而且专利权人也有可能因签订更多的许可合同而获得更高的经济回报。[12]因此，各国一般对签订开放许可的当事人双方都没有特别限制。德国允许专利权人对于任何处于保护期中的专利提起开放许可声明，[13]包括在专利保护期届满之后获得延长保护的专利和秘密专利。[14]德国没有对被许可人做任何限制，本国人和外国人都可以接受当然许可；[15]专利权人也无权拒绝任何人（包括其主要竞争人）。[16]只要不存在法定障碍，如行为能力受限制等，任何人都可能获得该专利许可。“审议稿”将该制度的名称从此前“送审稿”中的“当然许可”改为“开放许可”，恐怕也是为了强调该制度的开放性。
　　“审议稿”赋予开放许可声明要约性质，有助于保障许可交易的安全和效率。“审议稿”一方面规定权利人发布开放许可声明后即受其约束，另一方面要求权利人在开放许可声明中确定开放许可使用费支付方式和标准，使得开放许可声明具备了要约所应有的内容，即符合我国《合同法》第14条规定的“内容具体确定和表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”。“审议稿”第51条第1款对国家知识产权报请国务院审议的《专利法修订草案（送审稿）》第83条的文字进行了修订，在该款末尾增加“即获得专利实施许可”，进一步明确了被许可人接受开放许可、获得专利实施许可并不需要再取得专利权人的同意；进一步明确了被许可人接受开放许可声明、支付使用费后，专利许可合同即成立；进一步明确了开放许可声明的要约性质。开放许可声明的要约属性是由其设立目的决定的，否则许可合同的交易成本就无法缩减，许可合同的交易确定性就得不到保障，开放许可制度的目的就会落空。正是由于开放许可声明要约属性对于该制度的重要性，德国专利法通过允许专利行政机构在必要时介入专利开放许可谈判，对专利开放许可使用费进行裁决，来保障开放许可声明的要约属性得以实现。[17]国内有学者将此规定理解为德国专利法上的开放许可声明不是要约的证明。[18]笔者对此持不同意见。该规定并未授权专利行政机关对专利权人签订许可合同的意思表示的效力进行确认或者否定，专利行政机关的介入也不改变专利权人受开放许可声明约束的事实。专利行政机关在专利权人和被许可人就合同具体条款无法达成一致时对合同具体条款进行裁定，确保了专利权人签订专利许可合同的意思表示得以实现。换言之，只要潜在被许可人愿意，就一定可以达成开放许可协议获得许可。这也是该制度被称为“开放许可”的原因之一。因此，专利行政部门的介入并没有改变开放许可声明的要约性质。
　　“审议稿”规定的专利开放许可制度为被许可人和潜在被许可人提供了一定的保护，有助于维护许可交易的安全。首先，这一设计对专利开放许可关系中的意思表示，包括专利权人对开放许可的声明及撤销，以及被许可人接受开放许可的通知，均要求以书面形式做出。专利权人的意思表示以书面形式做出，便于潜在被许可人和被许可人清晰地了解权利人的意图，以便就是否接受开放许可声明做出决定，保护自己的利益。其次，就实用新型和外观设计提出开放许可声明的，“审议稿”要求专利权人提供专利权评估报告，以免由于专利效率不稳定而影响被许可人的利益。最后，“审议稿”要求专利权人不得在开放许可期间就该专利给予独占或者排他许可。
　　总体而言，目前“审议稿”规定了专利开放许可签订的程序，为专利开放许可双方当事人提供了一定的保障，允许专利行政部门应当事人的请求介入处理专利开放许可纠纷，有助于帮助双方尽快达成一致、提高专利许可交易效率。“审议稿”对专利开放许可制度的设计比较合理、务实，对专利许可当事人的引导体现了对市场机制的运用和对市场规律的尊重，很有价值。
二、“审议稿”中的专利开放许可制度的不足及其完善
　　专利开放许可制度的最主要的功能是促进专利实施。这是我国《专利法》第四次修改引入该制度的原因，也是该制度最初产生的原因。专利开放许可制度通过如下几个方面达到实现促进专利实施的功能。第一，对专利权人所具有的吸引力。许可并不是专利权人实施其专利的唯一方式，而开放许可仅是许可中的一种。如果开放许可相对其他实施方式而言对专利权人并无吸引力，则专利开放许可市场就成了无源之水、无本之木，无以为继。第二，制度实施范围的广泛性。开放许可制度只有涵盖尽可能多的专利权人和被许可人，才可促进专利更广泛的实施。第三，许可协议签订的高效率和低成本。专利开放许可专利权人将其愿意许可他人实施专利的意愿及许可条件公之于众，减少了潜在被许可人寻找专利权人以及双方就许可合同进行谈判的时间和经济成本。第四，专利开放许可的交易安全性。安全性是高效率和低成本的有效保障。法律通过对专利开放许可声明和接受声明的效力以及对权利人的约束来保障专利开放许可的交易安全性。对照专利开放许可制度的上述四方面功能，“审议稿”对专利开放许可制度的规定尚有不足之处。
　　第一，“审议稿”中设计的专利开放许可制度设计缺乏对专利权人的吸引。专利是一种私权，专利权人有权自行决定是否授予他人许可、授予何人许可、授予什么样的许可、以什么样的条件授予许可。如果没有相应的对价和优惠，很难想象专利权人会愿意主动放弃部分合同自由。与不少国家（如德国、意大利、西班牙、巴西等）在对开放许可的定义中即明确实施开放许可的专利权人只需缴纳普通专利年费的一半不同的是，[19]“审议稿”没有明确对实施开放许可的专利予以年费减半的优惠。事实上，专利年费减半的优惠不仅对于资金捉襟见肘的中小企业专利权人具有吸引力，对于吸引大公司参与开放许可也十分重要。有数据显示，大公司更愿意提出开放许可声明。有学者对德国专利周报1981年3月31日至2008年12月24日间的专利开放许可声明进行了统计，发现大公司对其拥有的超过12%的专利做了开放许可登记，而小公司仅对其不到2%的专利提交了开放许可声明。[20]这是因为大公司（特别是一些科技大公司）拥有数量庞大的专利，[21]每年的专利维持费累计起来也是一笔巨大支出。“审议稿”中没有提到专利行政部门是否会建立专利开放许可数据库，[22]这也会影响制度对专利权人的吸引力。不少国家的专利行政部门不仅在专利登记簿中对提出开放许可声明的专利增加备注并在专利公报中加以公布，还会建立专门的开放许可声明数据库。例如，德国建立了专利开放许可数据库，并公布于其专利行政部门官网，供公众免费查阅，[23]新加坡亦然。[24]“审议稿”虽然提到专利行政部门对专利开放许可声明予以公告，但这并不意味着一定会建立开放许可数据库。零散的公告和系统的数据库对于专利的宣传作用显然是不同的。例如，作为最早实施专利开放许可制度的国家，英国在很长时间以来的开放许可声明提出率并不高，自1997年以来，英国开放许可声明总量仅占有效专利存量的0.5%，[25]每年提出的开放许可声明约占当年专利授权总量的2%左右，[26]而同期德国的开放许可声明占当年专利授权总量平均超过5%。[27]Gowers先生在其于2006年发表的《Gowers知识产权评论》中指出，英国开放许可声明提出率不高的重要原因之一是专利开放许可的知晓度并不高，特别是中小企业对这一制度知之甚少。[28]专利局仅将开放许可声明登记在册，但未建立专门的开放许可数据库是导致这一结果的重要原因。2009年初，英国知识产权局采纳了Gowers先生的建议，上线了专利开放许可数据库。[29]同年英国总共登记了开放许可声明2531件，占当年专利授权总数53750件的4.71%，远高于之前多年来开放许可声明的占比。[30]