【文章编号】1002—6274（2019）02—068—12



【内容摘要】资产管理业务中的受托管理人义务研究对投资者保护、资管纠纷的解决具有重要意义。现有法律制度、监管标准和司法裁判对受托管理人义务存在着不同的法律表达。资管业务中受托管理人义务界定模糊的根源在于资管业务法律关系属性的争论。在司法裁判中，法院大多采取尊重监管、约定优先、综合考量的裁判思路来化解纠纷。在资管业务法律关系中，应当以信义义务为核心、兼顾尊重金融交易自由的市场逻辑，确定受托管理人义务体系。受托管理人义务的法律构造包括受托管理人职责和合同义务两方面内容，并在此基础上，分别设计资管业务普通模式和通道模式中的具体义务内容。
【关键词】资产管理业务　信托　受托管理人义务　信义义务
【中图分类号】DF438　　【文献标识码】A
　　资产管理业务（简称“资管业务”）是金融机构接受投资者委托，对受托的投资者财产进行投资和管理的一种金融服务。[1]资管业务的快速发展为现代资本市场的发展提供了重要的工具，但由于其业务交叉和产品结构的复杂化，存在传统资管业务和通道类业务两大类业务模式，并对传统法律制度下新型法律关系的认定造成冲击。2018年4月，央行等四部委联合发布《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（以下简称“资管业务指导意见”）；9月，中国银保监会发布了《商业银行理财业务监督管理办法》（以下简称“银行理财监管办法”）；10月，中国证监会发布了《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》（以下简称“证券私募资管办法”），上述三个资管业务的监管文件统称为“资管新规”，以规范金融机构资管业务、统一资管产品监管标准、有效防控金融风险。尽管上述“资管新规”对资管业务设立了统一的监管标准，但在资管业务法律关系属性上仍未下定论，这直接导致资管业务中“真正”受托管理投资者财产的“受托主体”的义务内容不明确。在现有法律法规及金融监管机构的规范性文件中，对资管业务法律关系中“受托主体”义务的法律表达不同，如《信托法》中的“受托人义务”、“资管新规”中的“受托管理人职责”。基于资管业务法律关系属性观点的不同，受托管理人义务的内容存在着差别；以监管标准为依据的资管业务监管执法和依据商事法律及资管合同的司法裁判，对受托管理人义务内容的认定也存在着不同。资管业务实践操作模式的复杂性和多样化也增加了受托管理人义务认定的困难，普通资管业务与通道资管业务在受托管理人义务内容上存在着重要区别。在通道业务中，委托人全面负责资管计划的设立、尽职调查、财产的管理与处分等事宜，作为受托人的非银行机构仅负责风险提示、账户管理等事务性管理的义务，而不承担实质性管理责任，这与一般信托法律关系中，受托人为了信托目的的实现而管理、处分信托财产的各项义务存在着本质差别。在司法实践中，存在资管业务中委托人与受托人因“配合委托人管理信托财产”约定不明而引发纠纷。产生上述问题的根本原因在于，传统法律制度和规制逻辑对金融创新难以实施有效的法律治理，即法律对行为主体义务的设定不能适应新的行为模式。无论是坚持“信托框架”下的受托人义务，还是认为“委托说”中的受托人义务设计更合理，都需要从规范主体责任的目的出发，来解决行为主体的义务体系问题，即如何在法律框架下构建资管业务法律关系中受托管理人义务的内容。
一、资产管理业务中受托管理人的法律释义
　　资管业务中的“受托主体”是接受委托人委托，管理受托财产的主体。在资管业务的理论研究和实践操作中，常常出现“受托人义务”、“受托管理人职责”以及“受托管理人义务”等不同的法律表达。不同的民商事交易和金融监管活动中，“受托人”扮演着不同的角色，其既可以成为信托法律制度中的“受托主体”，也可以成为民事委托代理中的“受托主体”。不同的角色地位，代表着“受托人”制度存在着重大差别，如权利义务内容、风险承担、责任划分，等等。资管业务是金融业务创新的一个典型表现，是“代客理财”的具体化。资管业务实践中“受托人”的特殊作用与地位决定了其并不是标准化的“委托制度受托人”和“信托制度受托人”。为了合理地划分资管业务中当事人的权利义务和风险分担及责任划分，应当对“受托主体”进行重新理解和界定，并以此为基础，对资管业务中“受托主体”义务的法律属性做出分析。
　　从系统性和规范性的角度考察，上述任何一种“受托主体”的法律表达均难以全面涵盖资管业务中“受托主体”的角色定位与动态变化中的内涵，这与该类主体所处法律关系的动态变化相关。其一，从资管业务监管关系上考量，“资管业务指导意见”对受托管理机构的职责做了进一步的规定，即第8条规定了金融机构的受托管理职责，第22条第3款规定了通道业务中的受托机构应当切实履行主动管理职责。从“资管业务指导意见”对受托管理机构职责的安排上考察，可以概括为“动态受托人管理职责模式”，即“资产管理责任”由实际进行投资资金管理和使用的机构来承担。据此，从本质上讲，“资管业务指导意见”规范的并不是《信托法》形式要素上的“受托人”，而是对信托财产进行实质“管理和控制”的机构。所以，在表述资管业务中受托人“职责”或“义务”时，不应缺少“管理”的表述。其二，尽管有学者在语词上表述为“受托人职责”，但内容上却涵盖“义务”范畴，如“受托人在商事信托业务中的职责主要包括尽职调查、交易结构设计、合同文件签署、信托事务管理及分配处置等几部分。”［1］如果“受托人职责”只是一项监管要求，则称之为“职责”无可厚非；但是，从资管业务的商事交易属性和业务规范发展的目标出发，表述为“受托人义务”似乎更加符合商事交易的制度逻辑，与《公司法》中董事“谨慎义务”的法律设计有类似之处。在资管业务法律关系中，“受托人义务”应当是信托受托人义务中的一个特殊组成部分，而不应停留在“职责”层面。其三，从司法裁判上考察，不同法院在审理资管业务相关案件中对“受托主体”的法律表达也存在着差异。在信托类资管业务中（如通常涉及“信托计划”、“信托合同”等纠纷），法院通常会采用《信托法》的受托人制度来表达资管业务法律中的“受托主体”，即“受托管理人”。在银行理财产品类资管业务中，法院通常不表达“受托主体”，而是依据《商业银行理财销售管理办法》直接使用“商业银行”，但根据2018年《商业银行理财业务监督管理办法》第三条关于“理财业务”的界定，“商业银行接受投资者委托，……”可以认定商业银行与投资者（客户）之间存在基础性的“委托关系”，故此可将银行理财类资管业务“受托主体”表达为“受托人”。券商类资管业务比较复杂，通常会跟银行类、信托类产品存在一定交叉，所以，法院在审理券商类资管业务中，会根据具体法律关系表达为“受托人”、“受托管理人”。法院在审理资管业务法律纠纷过程中，常常会尊重当事人的意思自治，只要涉案事由不触及合同无效的法定情形，通常会认定为交易合同有效。[2]
　　在资管业务的法律关系分析中，面临着一个称谓表达和术语使用上的法律障碍，即受托人履行的是受托管理人“义务”，还是受托管理人“职责”。“义务”与“权利”相对应，突出交易各方行为的合同“效果”；而“职责”与“职权”相匹配，突出主体的“管理性”特征，如监管机构职责、监察机构职责、行政机关职责，等等。在商事交易中，“职责”的制度设计还体现在基于“特殊管理权”而产生的职责。在信托财产管理的过程中，如我国《信托法》第39、40、41、42条信托受托人职责的终止。从法学理论的角度分析，“义务”与“权利”相对应，义务主体具有特定性，即义务主体应根据权利主体的合法要求作出一定的行为，以保证权利人利益的实现。［2］P144-145根据“资管业务指导意见”第二条的规定，资管业务中金融机构为了委托人的利益应当承担“诚实信用和勤勉尽责”的义务，既包括基于管理受托财产主体而产生的职责，也包括基于合同而产生的具体合同义务，并成为整个“资管新规”中受托人职责内容设计的核心原则。依循信托法律制度的起源，信托之本质在于实现特定财产的管理，突出受托管理人的财产管理能力，故而信托法中表达为“受托管理人职责”言有所里。但信托本身也具有商事交易之典型特征，所以，我国《信托法》第四章第二节规定了“受托人义务”。从资管业务的实践发展及其法律属性的争论分析，资管业务的产生是以“信托”为基本架构，但从资管业务经营机构资质审核、受托财产登记、以信托方式从事委托理财活动的资质审核等角度考察，实践操作模式显然不符合信托法律制度的要求。因此，将资管业务法律关系中投资者财产的“受托主体义务”确认为“受托管理人义务”，既能体现商事金融交易中特定主体的“管理人地位”，也能体现商事金融合同义务的私法特征，具体包括基于管理“受托财产”的“管理人职责”和基于产品合同的合同当事人义务。
二、资产管理业务中受托管理人义务界定的路径与观点
　　无论在何种资管业务类型中，基础法律关系的认定都关系到参与主体各方权利义务与责任的分配，特别是处于资管业务受托管理地位的主体的义务或职责。
（一）“委托”与“信托”争论中受托管理人义务的界定
　　“委托说”与“信托说”是资管业务基础法律关系属性最为激烈的争论。其中，“委托说”认为，资管业务中委托理财属于全权委托代理行为，在该法律关系中，信托财产的独立性、转移及管理等内容并不完全符合我国信托法的要求，同时委托理财中的受托人常常受监管要求。［3］“信托说”认为，投资者将财产交由受托人后，由受托人以自己名义全权处理，特别是在集合资金信托中，“尽管我们使用了委托人的称谓，但受托人不会以每个委托人的名义去投资，而是将资金作为一个集合体以受托人名义投资，由委托人享受收益、承担风险，受托人履行诚实守信、勤勉尽责的义务，收取管理费用，因而是信托关系。”［4］理财产品从特殊目的财产、以及在此基础上形成的委托人、受托人、受益人及与第三人的关系方面分析，均符合信托的本质特征。［5］“委托说”质疑“信托说”的一个主要理由是信托财产没有按照《信托法》的制度设计进行转移和管理，而“信托说”反驳“委托说”的主要观点在于信托具有将信托财产进行保护隔离的功能，即“信托财产的独立性”，资管业务中也是据此来设定受托人的义务。［6］P12因此，从本质上考察，“委托说”与“信托说”争论的一个主要问题在于“信托财产”的理解和法律解释，即成立信托制度是否需要转移财产，财产转移与信托财产独立性的关系，以及我国《信托法》第2条中“委托”一词使用的含义。对此有两种不同的观点：主张信托财产的权属转移并非信托制度成立的必要条件的学者认为，信托财产独立性是信托制度的实质，但信托独立性并不以信托财产的转移为必要条件。［7］主张信托制度成立必须转移信托财产的学者提出，从信托的成立来看，委托人不将信托财产转移给受托人，信托不能成立。［8］P47
　　在民事委托法律关系中，委托人与受托人权利义务的分配主要依据委托合同，受托人为委托人利益从事委托事务，法律后果由委托人承担。按照“委托说”观点，资管业务主要体现为金融机构的“资产管理活动”，并把资管业务常常称之为“委托理财”。《民法总则》第七章第二节规定了“委托代理制度”，其中第165条规定“委托代理授权采用书面形式的，授权委托书应当载明代理人的姓名……”代理是被代理人通过代理人的行为来为自己获得利益，由被代理人承担代理行为的后果。［9］P706《合同法》第396条规定了“委托合同”，即“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”委托合同与代理存在着联系和区别，在代理权授予中，委托合同成为代理的基础关系。［10］P488因此，在“委托说”观点中，资管业务受托人义务的确定，主要依据《合同法》关于委托合同的法律制度，以及当事人对具体合同内容的约定，并以此划分当事人之间的权利义务或风险分担。按照“信托说”观点，资管业务受托人为接受投资者资金委托，管理、处分受托财产的金融机构。受托人在信托法律关系中占据重要地位，它是接受委托人的委托，按信托文件对信托财产进行管理、运用、处分的人，对信托财产的安全与收益负有直接的责任。［8］P118信托作为一项特殊的财产管理制度，从几百年前英国衡平法创制近代信托制度至今，信托已构成民商事法律制度中的一个特有概念和制度。无论在何种资管业务类型中，受托人均应为了投资者的利益而尽职尽责，并为投资财产的收益最大化而尽到谨慎义务和注意义务，这既表现为对受托人行为的约束，亦体现着对投资者的保护。根据现行信托法律制度，信托受托人义务主要规定在《信托法》第四章第二节。其中，受托人义务主要体现为对受托人处理信托事务的原则以及诚实、信用、谨慎、有效管理义务（第25条），禁止受托人利用信托财产为自己谋取利益（第26条），禁止将信托财产转为受托人固有财产（第27条），受托人应当亲自处理信托事务（第30条），信托受托人义务主要体现为“为受益人最大利益”处理信托事务的勤勉义务和忠实义务。
（二）以受托财产监管为核心的“信义义务”路径
　　资管业务中的“受托人”，应当履行的是“职责”还是“义务”，在资管业务的相关监管规则中存在着不同的表达。“资管业务指导意见”第八条规定了金融机构的“受托管理职责”，第22条第3款规定了通道业务中的受托机构应当切实履行“主动管理职责”。但是，在2001年《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》中规定的是“受托人和委托人的权利和义务”。从市场秩序和金融安全的角度出发，要求具有信息、资金等优势地位的资产管理机构承担一定的监管职责已成为监管规则的重要组成部分。资管业务及其交易结构的复杂性，决定了在其法律关系认定上存在难题。如早期的银行理财产品、典型信托下的公募基金、以及结构化资管业务，等等，不同类型资管业务的法律属性难以一言定之。造成此种法律困境的原因主要包括两方面：一方面，如上文所述之“委托”与“信托”之争，两者均无法全面涵盖、统一多类型资管业务的法律属性；另一方面，信托立法与金融监管之间的隔阂，造成了信托立法创造的普适性资产管理工具，却被金融监管严格限制成信托公司的专属业务。所以，有学者提出，由于监管者创造了保护投资者的第三方存管制度，导致民法及《合同法》项下的“委托”与《信托法》项下的“信托”在资管业务属性上的争论已无太大意义。［11］从资管业务基础法律关系的角度出发，有学者认为信托为资管业务提供了交易框架，信托法可以成为资管业务的基本法。[3]实务界也有观点认为，可以搁置“法律属性争议”，在法律、行政法规等成文法未予统一、明确界定资管业务之前，司法裁判中不再区分资管产品所属行业而贴上“信托”或“委托”的属性标签，可以采取“曲线救国”的办法，充分借鉴《公司法》上“董事信义义务”制度来建立统一的受托人信义义务理念，并推广适用于各类资管业务中。［6］P149与之相契合，为了避免“信托”或“委托”观点中受托人义务界定法律适用的困境，一些学者开始主张，可以在资管业务受托管理人的义务设计中引入“信义义务”。[4]
　　信义义务是解决投资人与基金管理人信息不对称与道德风险的重要钥匙，信义关系是信义义务的基础，信义义务包括忠实义务和注意义务。从世界范围考察资管行业规制经验看，信托未必是资管业务规范的唯一选择，从目前实践看，即便未将其明确定性为信托，资管业务中的具体问题好像也已得到解决，因为监管规则起到了很大的补充作用。[5]所谓“受托人信义义务”主要是指投资者作为委托人，赋予受托的资产管理人足够广泛的权利进行交易，而管理人必须受受托人信义义务的约束，受托人如违反信义义务将承担相应的损害赔偿责任。［13］亦有学者提出“金融机构信义义务”概念［14］，认为在资管业务中，投资者委托人与金融机构受托人之间是一种在信托关系基础上发展起来的信义关系。［15］也有学者曾针对“资管业务指导意见”提出“管理人信义义务”（从内容上看，该学者此处的“管理人”与“受托人”为同一类主体）的概念，认为信义义务作为英美法中一个重要概念，特别表现为信托法中受托人对受益人的信义义务、公司法中董事对公司的信义义务，除信托公司外的其他金融机构在资产管理业务中的管理人义务标准很低、缺乏法律依据；“资管业务指导意见”的若干规定已经显示出监管者对受托人的谨慎投资义务的重视，但仍缺少对谨慎投资具体标准的规定。受托管理人是资管业务法律关系中的核心主体，此前关于资管业务的诸多争论也围绕其展开，有较多学者从商事交易逻辑的角度坚持“受托人信义义务”之研究路径。[6]因此，在资管业务中引入信义义务，除了体现信义关系中委托人权益保护外，还表达着监管者对管理人行为的约束。在资管业务中引入信义义务规则，并以此规制金融创新具有更多的优势。信义义务能够约束高级管理人员的个人行为、信义义务也是对公司和股东利益的保护、信义义务规则与商业判断规则配合使用下金融创新活动能够得到合理的判断尺度等。［17］
（三）依具体资产管理业务类型为标准的“动态选择”路径
　　有学者认为，当前资管内部的法律关系，无论从“信托”角度，还是从“委托”角度，均存在着法律上的困境与混乱；应当探寻中间道路的可能性。^[181]该种观点认为，资管产品结构上的复杂性，难以将其界定为某一种法律关系，并以证券投资基金进行了说明和解释。“当事人权利义务符合信托构造的资管产品，当然应当视为信托；标准的委托产品如证券公司与银行合作的定向资管业务，应认定为委托。而确实处于中间形态的资管产品，则应认真观察、正确分析其中的权利义务安排。实际承担主要风险的委托人在特定条件下具有交易决策权，受托人具有一定的监督管理权和最终控制权，是一种合理的市场均衡状态，不必用信托或委托关系来框限。”［18］持该种观点的学者，把资管业务基础法律关系的界定与资管业务的类型相关联，并依据具体的法律关系来分析受托人的义务内容。同时，该种路径还强调在无法识别为“信托”或“委托”的情形中，应当根据委托人和受托人在法律关系中的实际权利义务分配来认定，不必作出具体属性界定。从市场交易中，当事人风险分配的“合同约定”分析，该种界定观点本质上是以市场交易实践的多样化和多变性为基础，构造出以交易合同为核心的“动态选择”路径，而不是把资管业务基础法律关系做唯一定性。在缺少直接法律依据和司法解释的资管业务领域，“动态选择”路径可以合理地解决资管业务纠纷，其本质是以当事人协议的属性认定为基础。但是，该种观点忽略了“合同效力”的认定问题，即如果遵守当事人之间的协议认定，则意味着遵守合同效力的认定规则。资管业务不同于普通的合同交易，在通常情况下，亦很难找到认定“资管合同”无效的直接法律依据。但资管业务作为一类衍生金融业务，其可被认定为特许经营范畴，该类交易效力的认定应当结合我国金融政策，在维护金融安全和市场交易安全之间审慎选择。［3］