内幕交易犯罪中“知情人员”和“内幕信息”的认定探讨

就世界范围而言，证券交易早在1600年英国东印度公司成立就已经出现，西欧各国相继出现股份公司后，形成证券交易的最初形态。在证券市场诞生的头一百年里，内幕交易行为并不认为是犯罪，仅被认为是公司法内部调整的问题，只涉及公司董事、管理人对股东所负的信任义务。然而，在政府对经济运行采取容忍和放任自由态度的背景下，证券内幕交易行为日益猖獗，其对证券市场秩序的危害凸显出来，证券内幕交易可以通过对单一股票的影响，波及整个证券市场甚至整个社会，甚至威胁到国家安全，引起政权更迭。[1]正是由于内幕交易犯罪对证券市场带来的毁灭性危害，世界各国、各地区纷纷将证券内幕交易行为纳入维护证券市场管理秩序和保护投资者利益的重点惩治对象之中。

　　在我国，“禁止内幕交易”首见于1990年10月中国人民银行颁布的《证券公司管理暂行办法》，该《办法》第17条明确规定，证券公司不得从事操纵市场价格、内幕交易、欺诈和其他以影响市场行情从中渔利的行为和交易。随后，1993年国务院颁布的《股票发行与交易管理暂行条例》（以下简称《暂行条例》）、1997年《中华人民共和国刑法》、1998年颁布（2005年修订）的《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）和2007年初中国证监会出台的《证券市场内幕交易行为认定指引》（试行）（以下简称《认定指引》）等均对内幕交易行为的样态与罚则进行了规定。但是，对于构成内幕交易的关键要件—“知情人员”和“内幕信息”的具体内容和标准，上述法律法规的规定并不相同，造成司法实践中难以抉择。2012年3月，最高人民法院、最高人民检察院出台了《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《内幕交易解释》）。这对于实践中正确理解“知情人员”和“内幕信息”的具体内容和标准，正确适用法律，准确打击犯罪，具有重要意义。

　　一、现行法律法规关于“知情人员”和“内幕信息”的界定比较

　　在“两高”《内幕交易解释》发布之前，生效的法律法规对知情人员、内幕信息有明确规定的主要有三部：

　　一是1993年4月22日国务院颁布的《暂行条例》。其第81条规定：“内幕人员”是指任何由于持有发行人的股票，或者在发行人或者与发行人有密切联系的企业中担任董事、监事、高级管理人员，或者由于其会员地位、管理地位、监督地位和职业地位，或者作为雇员、专业顾问履行职务，能够接触或者获取内幕信息的人员。“内幕信息”是指有关发行人、证券经营机构、有收购意图的法人、证券监督管理机构、证券业自律性管理组织以及与其有密切联系的人员所知悉的尚未公开的可能影响股票市场价格的重大信息。

　　二是2005年修订的《证券法》。其第74条规定，证券交易内幕信息的知情人包括：（1）发行人的董事、监事、高级管理人员；（2）持有公司5％以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员；（3）发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员；（4）由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员；（5）证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员；（6）保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员；（7）国务院证券监督管理机构规定的其他人。《证券法》第75条规定，证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，都是内幕信息。具体包括：（1）本法第六十七条第二款所列重大事件；[2]（2）公司分配股利或者增资的计划；（3）公司股权结构的重大变化；（4）公司债务担保的重大变更；（5）公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十；（6）公司的董事、监事、高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任；（7）上市公司收购的有关方案；（8）国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。

　　三是2007年初中国证监会出台的《认定指引》（试行）。其第6条则进一步扩大了“知情人员”范畴，即：（1）《证券法》第74条规定的相关人员。（2）证监会根据《证券法》授权而规定的其他证券交易内幕信息知情人，具体包括：发行人、上市公司；发行人、上市公司的控股股东、实际控制人控制的其他公司及其董事、监事、高级管理人员；上市公司并购重组参与方及其有关人员；因履行工作职责获取内幕信息的人；本条第1项及本项规定的自然人的配偶。（3）本条第1项、第2项所规定的自然人的父母、子女以及其他亲属关系获取内幕信息的人。（4）利用骗取、套取、偷听、监听或者私下交易等非法手段获取内幕信息的人。（5）通过其他途径获取内幕信息的人。其第8条规定，符合下列情形之一的，为证券交易的内幕信息：（1）《证券法》第67条第2款所列重大事件。（2）《证券法》第75条第2款第2项至第7项所列信息。（3）中国证监会根据《证券法》第67条弟2款第12项授权而规定的可能对上市公司证券交易价格产生较大影响的其他重大事件。（4）中国证监会根据《证券法》第75条第2款第8项授权而认定的重要信息。（5）对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。[3]

　　综上可见，由于立法衔接以及制订法律法规、内部规定的指导思想和所处地位不同，上述3部法律法规对“知情人员”和“内幕信息”的内涵和范围界定不同。随着年份的推近，“知情人员”和“内幕信息”的范围不仅有扩大化趋势，且存在着交叉和冲突。例如：《证券法》为“内幕信息”设定了“涉及公司的经营、财务”（相关性）、“对该公司证券市场价格有重大影响”（重要性）和“尚未公开”（未公开性），而《暂行条例》规定的是“有关组织和人员所知悉的”、“尚未公开的”（未公开性）和“可能影响证券市场价格的重大信息”（重要性）。二者虽然均规定了“重要性”和“未公开性”，但《暂行条例》又强调“为有关组织和人员所知悉”，这一限定混淆了内幕信息的构成特征，使判断变得极为复杂；而《证券法》中规定的“相关性”则更为合理，且与欧盟《反内幕交易指令》、台湾《证券交易法》等国家和地区的规定相同，符合国际立法的发展趋势。[4]

　　“两高”出台的《内幕交易解释》，已明确将“证券法