【编者按】自从美国雷曼兄弟公司破产引发华尔街金融风暴以来，世界经济危机经历短暂复苏之后，并没有出现恢复的明显征兆，反而呈现危机影响波次第推的特征，逐渐波及到以我国为代表的新兴市场国家。在经济疲软、银根收紧、融资困难与资金闲置并存的大环境下，我国非法金融犯罪呈现出多发、高发态势。根据上述形势，本刊推出“加强依法惩治非法金融活动”理论研究笔谈会，以便进一步汇聚各方智慧、服务司法实践。

　　盗窃信用卡并使用行为的定性…………………………………………………………………………杜文俊

　　浅议后金融危机时代我国金融犯罪的界定……………………………………………………………陈雪强

　　浅议民间借贷与非法金融活动的界定……………………………………………………………童蕾 徐俊

　　如何界定高利转贷罪中的“高利”………………………………………………………………陈加 李炜

　　从执行难看恶意透支型信用卡诈骗犯罪预防的路径选择…………………………………周兴宥 方晓亭

　　“恶意透支型”信用卡诈骗犯罪法律适用问题的若干思考……………………闸北区人民检察院公诉科

　　民间融资的现状及规范措施……………………………………………………………………刘阳 胡文学

　　盗窃信用卡并使用行为的定性

　　一、盗窃信用卡卡片并没有占有信用卡所代表的财产

　　笔者认为盗窃信用卡的卡片并不意味着就占有了其项下的财产。“根据我国刑法规定，一般只有盗窃数额较大的财物，才能构成盗窃罪，而信用卡本身的经济价值低廉，所以，盗窃信用卡但不使用的，不能构成盗窃罪。”[1]“信用卡只是一种信用凭证，本身并无多少财产价值，如果有，也只是制造一张信用卡的成本价值，但这种价值不是信用卡功能本身的价值体现，也不是行为人追求的价值。”[2]这其实涉及到财产凭证和财产凭证所代表的财物的区别，财产凭证只是一种凭证，通过此凭证可以实际的提领凭证下的财物，但在提领之前，这只是一种证明，此时并没有取得财产的控制权，取得财产才占有了财产本身，因此取得财产凭证并不意味着就占有了财产凭证下的财物，此时财物仍然在银行或者财产凭证真正的持有人占有之下[3]。“盗窃信用卡并使用的行为以盗窃罪论处不妥。如果只盗窃信用卡并不使用，通过持卡人的挂失手续，行为人所窃取的信用卡便成为一张废卡，合法持卡人的财产并未受到损失，因此，单纯的盗窃信用卡并不构成盗窃罪，只是因其后的使用行为才构成犯罪。后来的使用行为无法包括在前行为的评价中，使用行为不应当为盗窃行为所吸收。”[4]如果没有之后的使用行为，只有之前的盗窃行为，根本就没有侵害他人对财产的占有或者所有，因此根本就没有侵害财产法益，刑法是对法益的保护，只有侵害法益的行为才会被规定为犯罪。所以仅有之前的盗窃行为，不构成盗窃罪。信用卡本身并不值钱，并没有达到数额较大的标准，所以盗窃信用卡后没有使用的，被害人根本就没有遭受较大的财产损失，不应当评价为盗窃罪，因此不能认为行为人盗窃了信用卡卡片就盗窃了其所记载的财产，所以盗窃行为本身并不构成盗窃罪，但可能构成其他犯罪（妨害信用卡管理秩序罪）。A、 B共同盗窃了信用卡，但是盗窃信用卡行为本身并没有侵犯法财产法益，所以基于盗窃信用卡行为的A、 B不构成共同盗窃，但如果A、 B入室是以数额较大的财物为盗窃目标，那么可能在盗窃未遂的范围内成立共犯，本文主要是基于共同盗窃信用卡卡片之后一人放弃使用，一人继续实施了使用的行为进行探讨，根据以上的论述这种情形不应该成立盗窃罪的共同正犯。

　　二、盗窃信用卡并使用应该按之后的使用行为进行定性

　　1997年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，盗窃信用卡使用的，以盗窃罪定罪处罚；其盗窃数额应当根据行为人盗窃信用卡使用的数额认定。可见，对盗窃信用卡并使用的情形，司法解释也是按照实际消费使用的数额认定的。说明盗窃信用卡卡片并不代表盗窃了信用卡内的财物，正如司法解释所规定的，数额是最好的印证。侵犯财产的数额按实际消费使用的数额认定，这说明盗窃信用卡卡片并没有直接侵犯信用卡下的财产法益，而盗窃信用卡卡片是没有盗窃数额的，因此不应认定为盗窃罪，那么对于盗窃信用卡并使用的行为只能根据使用行为定性；对于2005年最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定，抢劫信用卡后使用、消费的，其实际使用、消费的数额为抢劫数额；抢劫信用卡后未实际使用、消费的，不计数额，根据情节轻重量刑。这虽然是对抢劫信用卡的司法解释，但我们从中可以看出，在司法解释中信用卡和信用卡内的钱款是不同的，盗窃、抢劫信用卡卡片在未使用之前并不意味着实际盗窃、抢劫了信用卡内所代表的钱款。司法解释正是对数额的规定，说明了盗窃信用卡卡片并不等同于盗窃卡内的钱款，既然没有盗窃数额，也就不构成盗窃罪。因此，对于刑法第196条第3款的规定，盗窃信用卡并使用的应按盗窃后的使用行为进行定性。而并非是有的学者所认为的，盗窃信用卡行为本身就构成盗窃罪，对后面的使用行为不再单独定罪，使用行为是一种事后不可罚的行为，使用行为没有侵害新的法益。行为人盗窃信用卡后，必然要实现盗窃所得的利益，客观上必然要实施冒用行为，这是盗窃行为完整的评价过程。[5]事后不可罚行为是之后的行为没有侵犯新的法益，盗窃信用卡并使用不同于盗窃后销赃行为，销赃行为没有侵害新的法益，是事后不可罚行为。而盗窃信用卡卡片的行为本身并没有侵犯财产法益，何来之后的使用行为是事后不可罚行为。盗窃信用卡后的使用行为侵犯了财产法益，所以盗窃信用卡之后的使用行为不是事后不可罚行为。如果认为盗窃信用卡行为构成盗窃罪，那对于那些盗窃卡片之后良心发现而放弃后面取款的行为，仍然按照刑法第196条第3款的规定定罪处罚，这既违反了罪行法定基本原则，也违反了罪责刑相适应的基本原则，“对于盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪定罪处罚，其盗窃数额应当根据行为人盗窃信用卡使用的数额认定”[6]如果盗窃卡片没使用的，那么就不会有数额，难道这样定盗窃未遂吗？盗窃罪是数额犯，未遂犯只有在情节严重时才处罚，情节严重要以数额较大的财物或者国家珍贵文物为盗窃目标的。显然，盗窃卡片没有使用得很难成立盗窃未遂。因此，“取得财产凭证并使用的行为应当按照取得行为定罪处罚。这是法律的一种隐性规定和间接规定。”[7]这种说法欠妥。所以盗窃信用卡行为本身并不构成盗窃罪，应对之后的取得行为按行为方式进行定性。

　　三、盗窃信用卡并使用的，按照第264条盗窃罪定罪处罚，是法律拟制而非注意规定

　　笔者认为，《刑法》第196条第3款的规定，盗窃信用卡并使用的，按照第264条盗窃罪定罪处罚，是法律拟制而非注意规定。

　　盗窃信用卡并使用的在使用过程中，行为人是利用他人真实、有效的信用卡非法获取财物，主要有两种途径，第一种是通过自动取款机提取现款或者是通过网上银行支付转账；第二种是在银行柜台提取现金或者在特约商户中消费。根据对该行为的评价要求，盗窃信用卡并使用的只对使用行为进行评价，那么就会有两种结果，要么是对机器使用，要么是对自然人使用。根据机器无意识不能被骗，对机器使用的只能定盗窃罪；对自然人使用，由于自然人可以因为欺骗行为而陷入认识错误，继而处分财产，所以可以成立诈骗罪，由于诈骗罪与信用卡诈骗罪是特别法与普通法的关系，所以对于信用卡而言，对自然人使用的，仅对使用信用卡而言，属于冒用他人信用卡，对于盗窃信用卡后对自然人使用的完全符合信用卡诈骗罪的构成要件。而刑法第196条第3款明确规定为盗窃罪，该款将部分信用卡诈骗行为拟制规定为盗窃罪。[8]所以盗窃信用卡之后对自然人使用的按照盗窃罪定罪处罚，属于法律拟制而非注意规定。有很多学者认为，既然盗窃信用卡并使用的行为完全符合信用卡诈骗罪的构成要件，那么此款就应该按信用卡诈骗罪定罪处罚而不是盗窃罪。“对这种行为应以信用卡诈骗罪论处。由于信用卡特殊的操作机制，行为人实施了窃取信用卡的行为后，为了将财物骗到手，还必须实施积极的虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，因此，从整体上看，行为人的诈骗行为是决定行为人盗窃信用卡并使用的行为构成犯罪的关键。这种行为实际上是冒用他人信用卡的行为，应当以信用卡诈骗罪论处”[9]这一观点认为，盗窃信用卡并使用的行为，完全符合信用卡诈骗罪中“冒用他人信用卡”的行为类型，认为应该定信用卡诈骗罪比较合适。笔者认为，盗窃他人信用卡并使用的，按照盗窃罪定罪处罚，是法律拟制。而法律拟制是完全认同盗窃他人信用卡并使用的行为符合信用卡诈骗罪中冒用他人信用卡的行为，对于这点并没有否认，但是法律拟制就是把原来应定为信用卡诈骗罪的拟制为盗窃罪。以上观点之所以认为定盗窃罪不合适，应定信用卡诈骗罪，是因为根本就没把此款作为法律拟制对待，才会得出盗窃信用卡并使用的行为应认定为信用卡诈骗罪的结论。

　　浅议后金融危机时代我国金融犯罪的界定

　　引言：金融危机与金融犯罪

　　所谓后金融危机时代，是指2008年美国次贷危机后，全球经济触底、回升直至下一轮增长周期到来前的一段时间区间，可能是两年、三年亦或八年、十年甚至更久。在这个阶段，我国的金融市场也在发生着巨大的变化，金融市场出现了许多新的情况，而这些变化对我们对金融犯罪的界定也会产生影响。

　　金融犯罪并不是一个独立的罪名，从理论上看，它是包含在经济犯罪之中的一类犯罪的总称。鉴于此，我国许多人对金融犯罪的研究主要是以刑法典和单行刑法为法律渊源，着重于对刑法典和单行刑法中金融犯罪立法的注释。从法学应用的角度来看，这本无可厚非，也非常必要，但如果只限于此，那对于金融犯罪的特殊性和重要性也就无法体现，对于金融犯罪的防范与打击也无法体现其应有的特征。

　　笔者认为，对于金融犯罪的界定，是刑法介入金融领域并对金融犯罪进行有效打击的基础，而这种介入，必须与金融领域相协调的，必须面对中国目前金融现状，对于金融犯罪的界定，也离不开中国的金融国情。

　　一、后金融危机时代中国金融市场的现状

　　1．金融脱媒已是一种趋势

　　“脱媒”一般是指在进行交易时跳过所有中间人而直接在供需双方间进行。“金融脱媒”又称“金融非中介化”，是指在金融管制的情况下，资金的供给绕开商业银行这个媒介体系，直接输送到需求方和融资者手里，造成资金的体外循环。随着经济金融化、金融市场化进程的加快，商业银行作为主要金融中介的重要地位在相对降低，由此引发的社会融资方式由间接融资为主向直、间接融资并重转换。

　　2．影子银行影响越来越大

　　影子银行系统，又称“平行银行系统”或“准银行体系”，它包括投资银行、对冲基金、货币市场基金、债券保险公司、结构性投资工具（Sly）等非银行金融机构。这些机构通常从事放款，也接受抵押，是通过杠杆操作持有大量证券、债券和复杂金融工具的金融机构。影子银行的快速发展和高杠杆操作给整个金融体系带来了巨大的脆弱性，并成为此次全球金融危机的主要推手。目前，作为金融市场上的重要一环，影子银行逐步走出监管的真空地带，在新的、更加严格的监管环境下发展。

　　3．新的金融机构、金融业态不断产生

　　与去中介化密切关联的就是泛金融化，电子商务和传统商务的电子化已经进入爆发式增长的阶段，很多原来并不属于金融和银行业的企业，由于支付方式的电子化而越来越具备低成本吸纳资金的能力，许多不属于银行的企业逐渐也有了银行等金融机构的作用和能力。

　　4．金融创新日新月异

　　金融创新是指金融内部通过各种要素的重新组合和创造性变革所创造或引进的新事物。它是变更现有的金融体制和增加新的金融工具，以获取现有的金融体制和金融工具所无法取得的潜在的利润，它是一个为盈利动机推动、缓慢进行、持续不断的发展过程。从内容上看，金融创新可以从三个层面的创新来理解，即宏观层面的金融机制创新、中观层面的金融机构功能变化以及微观层面的金融工具创新。

　　二、金融犯罪界定遵循的原则

　　首先，对于金融犯罪的界定应当遵循定义的一般规则。主要包括，对金融犯罪的界定应当具有准确性、概括性、周延性的合一，不准确的界定对于理解和应用金融犯罪毫无意义，概括性的定义可以把各种金融犯罪从具体上升为抽象，周延的法律界定能够确保金融犯罪在有限的范围内使用，同时也不会遗漏相关的内容。

　　其次，对于金融犯罪的界定应当遵循金融的自身特点。金融犯罪之所以不同于其他的犯罪行为，是因为其客体的独特性，也是金融领域的特殊性。从前面的介绍，我们可以发现，现代金融与其他领域最大的区别，就在于其发展变化很快，金融的核心是跨时间、跨空间的价值交换，所有涉及到价值或者收入在不同时间、不同空间之间进行配置的交易都是金融交易。对于金融犯罪的界定应当与高速发展金融业相适应。

　　第三，对于金融犯罪的界定应当遵循其自身的客观规律。在刑法理论上，金融犯罪属于法定犯，这表明凡是能够最终被认定为金融犯罪的行为，其首先必须是违反民商事、经济、行政法律规范的行为，只有这些法律规范中明确要求追究刑事责任，且在刑法中又予以规定的行为，才能被认定为金融犯罪，二次违法是金融犯罪的基本特征。因此，刑事法律介入金融监管，确定金融犯罪应当坚持补充性原则，即如果能以现有监管手段或者以其他法律手段能够确保制止不法行为的，刑事法律就不应当介入。

　　三、金融市场的变化对金融犯罪界定的影响

　　1．金融领域越来越广，是否调整领域也随之扩大？

　　按照现有的一般理解，作为发生在金融领域中的金融犯罪，危害了国家有关货币、银行、信贷、票据、外汇、保险、证券期货等金融制度的行为，然而，随着现代金融的发展，金融领域已经超过了上述领域，例如基金、信托、金融租赁、融资担保、私募等，而随着金融脱媒，众多的未有明确地位的金融中介也在不断增加。面对这样的情况，对于金融犯罪的适用领域，亦应随之适度扩大。

　　2．金融工具越来越多，是否调整范围也随之增大？

　　金融创新的许多内容体现在金融工具的创新上，然而，我们目前对于金融犯罪的界定中，对于金融工具的作为客体的解释并不多。例如，对于许多“对赌”的定性，许多情况下，单独来看，一般的对赌协议并未违反刑事犯罪，然而，如果同时利用其他金融工具，就不排除存在金融犯罪的嫌疑。因此，对于金融工具，有必要纳入金融犯罪调整的范围。

　　3．泛金融化的出现，是否存在“泛金融犯罪”？

　　在信息不对称的状况日益减少的信息时代，“脱媒化”的冲击已是人所共知的事实。信息介质的同质化和传输手段的一体化让工业时代造成的种种行业边界趋于消失。拥有了对客户的身份和档案即拥有近乎“全息化还原”的企业，通过资源整合与战略联盟，从针对单一需求环节提供产品和服务，向针对客户需求链提供链条式产品和服务转变，产品和服务链条一定会大大超过金融业的范畴。像中国移动、腾讯、阿里巴巴、Google等，会以战略联盟和独立运营的方式承担金融和准金融的职能。

　　面对这样的现象，似乎对于金融犯罪的界定已经没有意义，但笔者认为，泛金融化现象的出现，可能已经把金融领域的边界“泛”化了，但并没有否定金融犯罪所要调整的对象。恰恰相反，这一现象的出现，正说明了金融犯罪的界定必须是一种开放式的的内容。

　　结论：金融犯罪的界定

　　目前，对于金融犯罪的界定有很多，笔者认为，对于金融犯罪的界定，应考虑以下两个方面，以应对金融市场的变化：

　　1．领域的界定

　　笔者认为，对于金融犯罪的界定，无需再强调金融领域，在其他领域也存在金融秩序和金融交易，当然，行为人的行为也不仅仅限于货币资金的融通。

　　2．金融犯罪客体的界定

　　笔者认为，金融犯罪侵害的客体，不仅仅是国家的金融管理制度，也包括了金融市场的秩序，这种秩序不仅包括了各种交易，也包括了金融工具的创立和使用。

　　基于上述两点的考虑，在借鉴其他学者的观点基础上，笔者对于金融犯罪的界定为：在金融活动中，违反法律法规及有关规定，危害金融管理制度和金融市场秩序，情节严重，依法应当受到刑罚处罚的行为。

　　浅议民间借贷与非法金融活动的界定

　　当前国内无论是立法实践还是学理研究都未对民间借贷的这一概念形成较为统一的认识与清晰的界定。特别是民间借贷是否属于非法金融活动，对这一问题的回答有赖于我们秉持怎样的价值观念、构建怎样的法律制度、实施怎样的司法标准。本文通过价值导向、制度建构和司法应对等三个不同维度展开对民间借贷合法性的探讨，为正确界定民间借贷与非法金融活动提供思路。

　　一、民间借贷与非法金融活动界定的价值导向

　　要正确判断民间借贷的合法性，将合法的民间借贷从非法金融活动中过滤出来，需要把握与平衡三种不同的价值导向，即要在活跃金融市场、尊重财产权利的同时，维护金融安全。

　　（一）活跃金融市场

　　民间借贷相对于官方正规金融而言属于民间自发形成的非正规金融。当前我国民间借贷兴起的背景是国家多元化经济迅猛发展与正规金融信贷资金局部供给缺位两种状况并存。一方面是始终存在的民间借贷市场需求，特别是大量中小企业融资困难和三农资金短缺；另一方面是正规金融市场发育不够充分，信贷管理体制过严，程序繁琐，金融创新和服务相对滞后。民间借贷在弥补正规金融不足，优化金融资源，健全多层次金融市场体系方面意义重大。

　　（二）尊重财产权利

　　我国宪法确立了对公民合法财产和权利进行保护的基本条款。对财产权的保护既是公民在市场经济条件下行使其他权利的基础，也是阻止或防止公权力滥用与专断的基本条件。法治社会的政府首要职责应当是对公民权利的保护，而不是不合理地限制公民权利的行使，更不是通过“与民争利”来垄断金融市场，排斥民间借贷。民间借贷体现了民间个体之间按照约定条件转让使用资金的权利，这种权利从法律根源上来讲，来自国家保护公民合法私人财产的宪法条款。

　　（三）维护金融安全

　　自由是相对的，没有限制的自由从来都不是真正的自由。在尊重个人财产权利的同时，要注意维护国家金融秩序，防范金融风险，确保金融安全。民间借贷如果缺乏有效的社会监督和引导，将影响社会安定和金融稳定。不规范的民间借贷容易产生经济纠纷，诱发大量资金流出银行体系，加大现金的体外循环，造成金融信号失真，干扰中央银行对社会信用总量的监测。没有有效引导的民间借贷因其趋利本性带有一定盲目性，往往与国家经济和产业政策相左，不利于国家金融宏观调控和经济结构调整。

　　二、民间借贷与非法金融活动界定的制度建构

　　缺乏合法性预期的民间借贷行为将大幅增加社会交易成本，降低金融资源配置效率。在缺少法律规范的条件下，民间借贷的生存和发展必将承受高成本与高风险。要在根本上将民间借贷从非法金融活动中剥离出来，就有必要为民间借贷行为提供合理的制度保障与相应的配套机制，以此鼓励和推动合法民间借贷的发展。

　　（一）采取分类建构和重点规制

　　民间借贷行为性质的多重性决定了相关立法的多层次性和复杂性，在具体安排时，应当对民间借贷进行类型化分析，再根据民间借贷的不同种类及特点选择相应的立法策略和规制路径。根据这样的思路，规范民间借贷的立法体系应当是一般性规制与专门性规制相结合的多层次立法体系。在多层次的立法体系下，根据借贷行为、借贷主体及借贷目的等不同因素，采取分类规制的模式。从立法设计的角度看，规制民间借贷的立法不宜选择全面规制的路径，而应当采取重点规制的路径，只需要在多样的民间借贷行为中确定重点加以规制。根据我国金融市场的结构和法制现状，规范民间借贷的专门立法应当重点规制那些以营利为目的并专门从事借贷业务的机构和个人所进行的商事性借贷，主要包括对借贷主体的准入、借贷利率、借贷地域等加以规范。从民间借贷的作用及国外的立法经验来看，商事性民间借贷能够有效地克服国家信用的诸多弊端，其合理性与合法性应当获得法律的肯定。建议在通过确定较高注册资本金限定主体范围的同时，加强对申请人、主要股东和高管人员的背景信息审查，严格审查申请人资格，以此建立并完善对商业性放贷人准入的规范。对于一般性的民间借贷即那些非专门性的私人借贷，因其通常只涉及借贷双方的权利义务，不会对其它人的利益产生影响，由民法通则、合同法等普通民事法律加以规范即可，无需引入过多的国家干预，也不需要再制定专门的法律加以规定。

　　（二）建立风险防范和征信机制