目次
　　一、《狄奥多西法典》与法律的庸俗主义
　　二、皇帝垄断立法权与法律的政策化
　　三、东部习俗的反作用与私法的庸俗化
　　四、基督教对法律价值基础的削弱
　　五、从狄奥多西到优士丁尼：古典主义的复兴
摘要　在《优士丁尼法典》编纂之前的一个世纪，公元438年罗马就通过了第一部官修法典：《狄奥多西法典》。它收集了君士坦丁以来皇帝的立法，但这一时期却被称为罗马法的衰退期。退化的原因在于，随着政治和经济格局的改变，皇帝全面垄断立法权，政策替代普遍适用的法律，行政官员替代职业法学家，行省习俗替代了古典技术，基督教成为强制的统一信仰，法律的价值基础被削弱，这些要素导致罗马法丧失了它的科学基础。通过对该法典的研究，可以发现罗马法走向衰落的原因以及缺乏理论引导对法典编纂带来的危害。
关键词　《狄奥多西法典》　一般法　法律庸俗主义　合意移转所有权
　　法典编纂与法学发展是密切关联的一对主题。但法典编纂并不必然会促进法学的发展。其实早在公元426年，狄奥多西二世（Theodosius II,408年～450年在位）就组织了罗马第一次官方的法律编纂活动。这部法典启发了优士丁尼的编纂活动，但是与后者受到的赞誉相比，这一阶段（该法典收集的312年到437年间的法律）却是罗马法不断衰退的断裂期，[2]甚至被称为“法律庸俗主义”与“法律科学的衰竭”。[3]
　　整体而言，这不是一次成功的法典编纂，也较少受到重视，但可以为我们提供一个独特地观察法典和法学关系的视角。本文尝试以该法典为研究对象，从其产生背景、内容风格、价值取向入手，试图探讨两个问题：为什么在3世纪之后，罗马法学会进入了衰退时期，而在这样的衰落期建构的法典又是什么样子。通过发掘这一独特编纂活动的意义与教训，希望能够对我们正在进行的民法典编纂有所助益。
一、《狄奥多西法典》与法律的庸俗主义
（一）《狄奥多西法典》的诞生：罗马官方第一部法典及其意义
　　公元438年2月15日在君士坦丁堡，帝国第一部官修法典在元老院的一致同意中通过。[4]由此开始，法典的效力就不再源于其所收录的法律，而是源于自身作为一种法的系统化的表现形式。现代的“法典”一词来源于拉丁语“codex”，原意是纱草纸羊皮装订的书卷，在3世纪后期开始表示对于皇帝敕令的整理，相当于现行法的系统收录和整理。[5]在古典时代，法学家也承担汇编和解释皇帝敕令的工作，比如乌尔比安、保罗的《告示评注》，这类著作就承担了此项职能。在戴克里先皇帝时期，有两位法学家格里高利（Gregorianus）和赫尔摩格尼（Hermogenianus）根据皇帝的指示，收集了奥古斯都皇帝以来的敕令，汇编了两部法典。但《狄奥多西法典》与它们的不同之处在于，它的效力不是来源于历朝皇帝的敕令，而是源于“法典”本身，编纂者可以对以往的敕令进行选择和修改，只有收录在法典中的敕令才能在法庭上适用，法典的决定就是唯一正确答案。从法律渊源统一和系统化的角度上看，它向现代法典的形式效力迈出了关键一步，所以有学者认为，《狄奥多西法典》意味着法律汇编从法学家法的汇编步入了成文法汇编时代。[6]
　　组织法典编纂的皇帝是狄奥多西二世，他在429年任命了一个八人委员会进行编纂，收集了从君士坦丁以来的皇帝谕令以及权威法学家的评论和解答，但后来发现这是一个不可能完成的任务，于是在435年更改计划，任命一个16人委员会，只收集皇帝的谕令。
　　《狄奥多西法典》由16卷组成，每卷无标题，卷下分题，在每一个主题下按照皇帝敕令编纂的时间进行编排，编纂组可以对以往的敕令进行修整。根据一种比较粗略的分类方法，第1卷是皇帝的敕令和各种官员的职权，第2卷到第5卷主要是私法，第6卷主要是官员的阶层和特权，第7卷是军事法，第8卷包括部分私法和低阶行政官员的职权，第9卷是刑法，第10卷和第11卷是财政法和诉讼法，第12卷到第15卷是市民组织和团体，第16卷是教会法。[7]《狄奥多西法典》是这一时期唯一的法律渊源。[8]
（二）法典编纂的背景：新时代的变革与法律的简化
　　《法典》收集的敕令最早是从公元312年开始。那一年君士坦丁皇帝打败了马克森提乌斯，获得了对罗马东西部的统治权。从君士坦丁（306年～337年在位）即位开始，帝国进入了一个新的阶段。君士坦丁信仰和维护基督教，确立了皇位世袭血亲继承，并且修建了君士坦丁堡（Constantinopolis）作为帝国新的首都，它也被称为“第二罗马”（altera Roma），东部渐渐强盛，而罗马城则失去了帝国的中心地位。罗马是一个城邦制国家，先存在首都“罗马”，其后才慢慢向外扩张，历经王政、共和、帝制变化，罗马这个城市一直是国家的头脑与心脏，现在已经失去了它的作用。[9]国家的性质也不再是人民依据法律联合成共和国（res publica），而是在上帝的庇护下，由君主所有的国家。在君士坦丁看来，君士坦丁堡是根据上帝的命令铸就的永恒之城（CTh.13.5.7），国家的延续依靠的不是官员和人民，而是宗教的信仰（CTh.16.2.16）。对他而言，过去的法，无论是古典法学还是在他之前的皇帝敕令都是“古法”（ius vetus），只有与其意志一致才有效力（CTh.12.11.1.2）。由此，罗马帝国彻底和它的传统分裂。
　　新的政治格局、新的宗教信仰、新的民间习俗以及法学传统的丧失，必然会引发法律适用的混乱状态。当时的历史学家阿米安（Ammianus Marcellinus，330年～395年）是如此描述的：即使是深受法律训练的人，面对前后不一致的成文法也会束手无策，他们陷于茫然哑口无言，为了看起来能够具有高深的法律知识，他们谈论特雷巴丘斯、伽里斯特拉杜斯、阿尔丰努斯的法律，这些名字在久远的年代中早已被埋葬。
　　公元379年，帝国开始进入狄奥多西王朝，基督教也正式成为了罗马的国教。这一时期法律实践最大的障碍是，法律的繁琐复杂、自相矛盾以及与社会现实的脱节。古典法学理论与社会现实过于遥远，其复杂度也超出了当时社会的智识水准。历代皇帝也留下了无数的敕令，相互冲突，这都使得法律适用变得非常困难（CTh.1.1.6）。对狄奥多西二世而言，长久以来一直困扰他的问题是市民法过于复杂的知识，使得学生们花费了大量的时间学习却一无所得。因此有必要缩减书本、诉权、案例以及大量的皇帝敕令，知识的黑暗将由“简洁的光明”（Brevitatis lumen legibus）所冲破（Nov.Theod.1.1）。
　　总之，狄奥多西二世需要这样的法律，符合社会新的现实，不再受过度繁杂的学说的困扰，具备唯一有效明晰的回答，可以在法庭上有效援用，与基督教的意识形态一致，并且完全符合皇帝的意愿。这一切显然只有通过一部官方编纂的法典才能实现。借助法典，狄奥多西二世将君士坦丁皇帝之前的敕令排除，对于选入的敕令，可以修改它们的矛盾和冗文。这意味着，虽然这些敕令仍然是在别的皇帝的名字之下，但是它的效力却是来源于法典本身。敕令是按照时间先后顺序排列，在后的法律的效力优先于在先的，由此保证了狄奥多西二世意志能够得以贯彻。
　　而在简化法学理论方面，《法典》中包含了从君士坦丁皇帝以来的一系列方法。早在公元321年，为了简化法律，君士坦丁皇帝就禁止使用法学家保罗和乌尔比安对帕比尼安论著的注释（CTh.1.4.1）。后来这一禁令扩大到了马尔西安对帕比尼安的注释（CTh.1.4.2）。到了公元426年，这一问题有了一个“系统”的解决方式，瓦伦提尼安三世发布了“引证法”，并在《法典》中得以收录（CTh.1.4.3）。所谓引证法，即在法庭上可以有效援引的学说，仅仅是帕比尼安、乌尔比安、保罗、盖尤斯和莫得斯丁的论著。[10]而从前伟大的法学家，谢沃拉、萨宾和尤里安等人的作品都失去效力。引证法将法律的推理和论证简化为一种机械的“数人头”的解决方式。
（三）法典的智识水准：传统的背离与法律的“庸俗主义”
　　狄奥多西二世试图用一部法典来拥抱新时代，但是从法学的发展上看，它所收集的这一个时期的法律（312年～437年）却是罗马法“降格”的阶段。[11]这一阶段的立法风格和思维方式既不同于之前的古典法，也不同于之后的优士丁尼法，学界用“庸俗主义”（德语Vulgarismus）来形容这个时代的特征，[12]即“以路人的视角来观察法律”，[13]用以表示君士坦丁皇帝及其后继者以一种通俗的方式对罗马古典法进行的简化。[14]与“庸俗主义”相对的是“古典主义”,罗马法发展的高峰期在公元1世纪到3世纪，人们称之为“古典阶段”。“古典主义”一词意味着法的发展受到法学家的引导，按照学理和逻辑来建构和解释法律，与此相对，“庸俗主义”则抛弃古典法上的精细的定义和演绎方式，回到原始和直观的思维来运用法律，由此古典法中所有权、占有、他物权之间的区别变得混乱；债法上故意和过失也不再区分；不同契约之间的差别与买卖与所有权的移转模糊起来，[15]这些问题在本文的第三部分有详细的分析。
　　《法典》一方面回应了从4世纪初以来新的政治结构和社会现实，另一方面在风格和技术上切断了与古典法的联系，由此引发出这样一个问题：一向以遵循传统为原则的罗马法为什么在这一阶段发生断裂？对此的研究不可避免地要考虑到这一时期新的政治经济结构的变化、基督教精神的影响和东部行省习俗的反作用，对法律产生的深刻影响。如罗马法史学者格罗索所言，衰退的效果是多种因素混合而成，很难区分不同因素影响的强弱程度。[16]下文尝试从法的渊源，技术和价值三个方面为支点来探讨这种多元素混合的效果。
二、皇帝垄断立法权与法律的政策化
（一）一般法的产生：皇权对法律渊源的统一
　　为了减少法律适用的混乱，《狄奥多西法典》声称只收集从君士坦丁皇帝以来的具有一般效力的敕令，即皇帝的“一般法”（lex generalis）。对于古典法传统而言，这是一个崭新的术语，表征着这个时期唯一有效的法源。它的出现和罗马的政体变化有着直接的关联。
　　3世纪危机以来，罗马一直陷入军事暴乱以及由此引发的社会经济衰落之中。戴克里先结束了军事暴乱和蛮族入侵，在284年被拥戴为皇帝，由此罗马进入绝对君主制（dominato）时期。新的政体对于官僚体制按照严格的科层制方式进行重构，全体官员任命权直接由皇帝掌控，绝对君主制正是因此而得名。与此相对的，从公元1世纪以来的君主政体被称为“元首制”，君主是“第一公民”，在政治制度上也保持着帝制与共和双轨制。而在戴克里先之后，君主和国家成为同一体，皇帝不再称为“第一公民”，而是“主人和神”（dominus et deus），是公民高不可攀的存在。
　　与此同时，皇帝所有的规定和命令都被看做是具有一般效力的法律，这就是所谓的“一般法”。“一般法”是由表示“一般”的形容词（generalis）与名词“法”（lex）相结合。“一般法”这一表述最早可以追溯到公元321年君士坦丁针对市政顾问的敕令（CTh.16.8.3）。虽然是戴克里先建立了绝对君主制，但是他并没有把自己的敕令都称为法律，这种做法是从君士坦丁才开始。他在米尔维安桥战役之后开始频繁使用这一词语开展自己的立法活动。《狄奥多西法典》收录最早的具有一般法效力的敕令是他在312年所颁布的CTh.10.10.2。[17]后来狄奥多西二世在428年的敕令中又为一般法做出这样的定义：“法律应该作为一般的规则被所有人遵守，无论是皇帝写给尊敬的元老院的书信，或者是以告示形式所发布的内容，或者是我们对请求的回应或者按照自己意愿的发言，或者是在诉讼中的裁决。（C.1.14.3）”作为唯一的法源，君士坦丁不仅要求法律的产生只能源于皇帝的意愿，并且法的解释和更新也只能由皇帝根据衡平原则来进行，处理法律与社会新的需求是专属于皇帝的职责与权力（CTh.1.2.3）。
　　这种法律与皇帝自身的身份合二为一的做法，影响到了其后的皇帝们，我们可以看到一个纪念瓦伦提尼安一世皇帝的碑铭将之称为“罗马法的主人，正义和衡平的主宰”，希腊哲学家、演说家利巴涅斯（Libanius,314年～394年）将几位皇帝称为“法的主人”，希腊哲学家地米斯蒂（Themistios，约317年～388年）将皇帝称为“统治者即是活的法律，是源于至高的圣法”，尤其将狄奥多西一世称为“超越了成文法的活法”。[18]
　　在罗马传统中，“法”（ius）和“法律”（lex）一直存在差别，法是比法律更高层次的存在，如西塞罗所说“如果某些规则不该被确认为法（ius），则确认该规则的法律（lege）是无效的”（pro Caecina33.95）。而在这一时期，法律的地位上升到与法相同，君士坦丁皇帝在引入“最长诉讼时效”的敕令中提到，这是根据“法与法律”（vetustatem leges ac iura）制订。但实际上，最长诉讼时效来源于希腊习俗，与罗马的传统并没有关系（CTh.4.11.2）。在此后的法律文本中，ius经常和lex作为同义词一起联合使用，比如CTh.2.30.2提到“基于法与法律的权威”（iuris et legume auctoritatibus）；CTh.14.9.3.1提到“教授法与法律的程式（iurisac legum formulas pandant）；CTh.8.18.9提到“法与法律的利益（beneficio iuris ac legum）”。[19]这种变化显示出了罗马法传统中多样化的渊源现在全部统一于皇帝的权威之下。
（二）一般法的制订：行政官僚对职业法学家阶层的替代
　　虽然号称“一般法”，但是它的制订充满了个案的差异性，因为它的产生通常是长官在司法或者行政上遇到的问题需要解答时，向皇帝发出请求（suggestio）。内阁收到请求后进行审查以决定是否呈交给皇帝。皇帝在与内阁协商后，由法务官起草法律。[20]所以一般法的内容很大程度上是由“请求”的问题所决定的，它是帝国信息沟通系统的基础。
　　皇帝没有受过法学训练，不能直接进行立法和解答活动，在古典时期，由法学家作为顾问负责建议和解答，而在后古典时期主要由“法务官”（quaestor）代表皇帝进行法律活动，他们推动着帝国的行政、法律改革以及最终的法典化。在帝政初期，此官职并非处理法律，只是代理君主处理行政事务，包括代表皇帝在元老院发言和管理行省财务。在君士坦丁时期，它开始负责起草法律，发布告示以及解答难题。[21]在5世纪初，其立法功能超过其他功能，居于行政管理的中心位置，比如狄奥多西二世时期的法务官安提奥库斯（Antiochus Chuzon,429年～438年），他在法典编纂中的地位类似于《优士丁尼法典》编纂中的特里波尼安。[22]
　　但是担任法务官的人，并非是专业法学家，他们受到更多的教育是修辞学，所谓“优雅的言辞是古代行政管理者最基本的技能”，[23]所以他们在起草活动中更为自由并且具有文学倾向。他们具备文学、政治各方面的技巧，能够以不同的方式灵活的履行自己的职务，比如像狄奥多西一世或者瓦伦提尼安三世这样，偏好一种特殊的方式来思考和表达自己，法务官就必须尽力模仿这种方式，如果像狄奥多西二世这样，受过良好的教养但是性格弱懦，那么法务官则会大量采用优雅修辞而不是粗鲁的表达。一些伟大的法务官比如奥索尼乌斯（Ausonius），他无意于模仿君主，而是通过政治天赋来开导君主。也有一些平庸的法务官，缺乏各方面的能力，只能对递交的草案进行微小的修改。这些痕迹和差别都在法典的文本中呈现出来。[24]
　　敕令出自行政官员之手，显然，文辞优雅华丽比专业知识更能符合皇帝的需求，因此这一时期敕令的特点是充满修饰与浮夸。因此有人认为要理解它的意义，如同在“沙发中寻找一个硬币”。[25]
（三）一般法的缺陷：权力的任性与法律的政策化
　　一般法的构造在先天上存在着不可弥补的缺陷，它的权威来源于君主意志，不受形式的约束，能够对所有人适用，由此皇帝可以对帝国不同区域具体案件进行回应。如果说在古典时期，批复和裁决的权威性能够体现出帝国不同地区的具体关系是其优点，[26]但是当它成为唯一的法律渊源并且缺乏法学家的梳理时，效力普适性和内容特定性之间的冲突就完全暴露出来了。
　　针对个案发布的皇帝的敕令，要产生出“一般法”的普适效力，除了一些明确针对所有人的敕令外，比如“除了皇帝和教堂，所有人都必须交税”（CTh.11.1.1），通常要明确声明该敕令在近似的案件中生效。比如CTh.8.17.4涉及一个继承权问题，一个叫卡图里努斯的人（Catullinus）没有在法院登记专门属于子女的权利，但子女的继承权不能遭受损害，敕令中特别提到“这样的疏忽不允许在近似的案子中损害任何人的权利”。还有CTh.11.36.20提到，根据一个裁决，前主教克罗诺皮（Chronopiu）不能上诉并且应该交付罚金，然后特别强调“这一规则适用于其他教会的案子中”。但是有一些法令，特别是皇帝给予特权和优待的情形，即便明确声称自己是一般法，但仍然只能在个案中有效。比如主教西鲁斯（Cyrus）因为卓越的品德，应该超出规定，享受皇帝赐予的特权（CTh.11.1.37）。[27]
　　事实上从一般法创设开始，区分敕令仅对个案适用还是具有一般效力就成为一个棘手的问题。其创始人君士坦丁皇帝在公元315年就提出“违反法律的批复无效（CTh.1.2.2）”，这说的不是皇帝的批复要受到“法”的限制，而是说只有能够适用于同类案件的批复才有一般效力。[28]公元398年阿卡丢斯皇帝提出“禁止将批复用于他们所针对的案件之外（CTh.1.2.11）”。公元426年，狄奥多西皇帝又重新确认这一规则，“任何被授予特殊的城市、行省或者特定的团体的命令，不能得到普遍的适用”（C.1.14.3）。但这种呼吁往往是无用的，且不说法官不敢限制敕令的效力范围，即便狄奥多西的编纂小组也不能确定。最终《法典》不加区分地收集了这些内容，因为对于帝国来说，人民、各个行省和元老院需要一种统一的信仰和传统。
　　这样产生的法律，具有很强的政策性，对自由进行了极大的限制，比如禁止学习天文，禁止妇女离婚，全民信仰基督教。[29]更大的问题是，它可以由君主任意地变更对法律行为的管制内容。以赠与为例，在君士坦丁时期，为了能够扩大征税的对象，皇帝在316年的敕令中规定赠与必须完成交付并且在公共机构进行登记才有效。而物的移转，无论是动产还是不动产，都必须在证人面前进行，以防止偷漏税（CTh.8.12.1-2）。即便是父母对未成年人为赠与也必须这样进行（CTh.8.12.1.3）。这导致日常生活中赠与行为变得难以顺利进行。于是法律在公元319年又改变立场，自由人和父母间不动产的赠与不需要严格的形式（CTh.8.12.1.4），333年又进一步放弃交付的要求（CTh.8.12.1.5）。法律规定对未成年妇女的赠与不需要登记（CTh.3.5.3），随后这一规定也适用于成年妇女的赠与（CTh.3.5.7），但是这些新的规定在公元352年又被废除（CTh.3.5.1）。[30]从这样的反复变化的过程中可以看到，无论是基于增加税收还是仁慈宽容的目的，任意的管制都会毁坏私法的自由与稳定性。
三、东部习俗的反作用与私法的庸俗化
（一）君士坦丁与4世纪的私法转向
　　罗马在扩张早期实行的是多样化的统治策略，罗马人根据罗马市民法生活，而异邦人适用自己城邦的法律，在双方的经济商贸往来中，则适用共同的“万民法”，由此形成一种按照环境差异进行法律适用的平衡。这种格局在公元212年被打破，卡拉卡拉皇帝发布谕令，授予帝国全境的臣民以罗马市民权，所有的新市民都可以适用市民法。但是对于缺乏罗马市民法传统的地区而言，人们实际上只能根据先前的法律和习俗来理解罗马法，由此在适用罗马法的同时也在隐秘地扭曲着罗马法。[31]