【摘要】司法克制主义与司法能动主义相互交织在一起，贯穿美国司法审查制度史的始终，它们分别代表了司法的本分与本能。但就总体趋势而言，从克制为主到能动为主，从二者的互斥式对抗到互补式协奏，是美国司法审查制度发展演变的显著特点。在此过程中，一直伴随着司法审查与民主是相互冲突抑或彼此相容的理论纷争。理论上的争议反映和证明了司法审查制度是一个矛盾平衡体，这是由“民主法治价值均等”原则下的美国“双主权”宪政结构所决定的。因此，在20世纪中叶以后司法能动看似占据了主流地位，实际上是自觉克制下的有限能动，亦即能动与克制的互动平衡、民主与法治的协调统一。这既是美国司法审查制度臻于成熟的标志，也是美式“双主权”宪政体制日趋完善的体现与保障。
　　【关键词】司法克制主义；司法能动主义；司法审查制度；民主“双主权”宪政结构
　　近年来随着我国司法改革的深入和司法实务界对能动司法兴趣的增长，有关司法克制与司法能动、司法审查与民主的关系问题，迅速成为国内法学研究的热门话题。由于该问题的争论导源于美国司法审查制度，并始终与该制度的发展变化息息相关，本文拟对美国司法审查理论与实践作一盘点式宏观透析，重在探寻其背后的法理机制，并希望能为时下国内的司法改革提供有益的借鉴。

　　一、克制与能动：从互斥对抗到互补协奏

　　司法克制主义（judicial restraint）与司法能动主义（judicial activism）是两种不同的司法哲学，尽管这对孪生概念直到20世纪40年代末才正式出现于美国学术界，{1}但正如一切社会事物的存在先于社会对它的认识一样，自马歇尔法院起甚至在此之前，它们就出现于美国司法实践中，并相互交织一起，贯穿美国200多年司法审查史的始终。不过，就总体趋势而言，从早期以司法克制为主导到后期司法能动占据主流位置，从原来二者之间的互斥式对抗到近半个世纪来的互补式协奏的变化，构成了美国司法审查制度发展演变的显著特点。

　　成立之初的美国最高法院奉行的是司法克制主义，在十几年内没有裁决过任何国会立法或行政行为违宪无效，甚至断然拒绝为政府提供法律咨询。{2}1803年马伯里诉麦迪逊案首开能动司法审查的先河，不过，在以后的近一个世纪内，最高法院的关注重点始终集中在自身的独立与发展上，对立法权和行政权抱持尊重态度，对能动司法的运用慎之又慎，因为此时法官们把适用议会立法奉为己任，认为“只有当有权立法的机构不仅犯了错误，而且犯了极为明显的错误—如此明显，以至于不再受到理性质疑，法院才能拒绝适用法案。”{3}即使是在立法错误确定无疑的情况下，法官们也是严格按照宪法的字面意义进行解释，用沃尔夫的话说，此时的司法审查尚处于“传统的”或者说“温和的”阶段。{4}其基本特点是：“宪法解释被看做是一种特别的制定法解释……它主要是为了确定各种文件的意义而使用的一套常识性解释规则。解释时，首先看文件用语的通常含义，然后再通过上下文解释它们。上下文包括某条文的其他用词，然后扩展到整个文件更大范围的语境，尤其是关涉文件的结构和主题以及其显然要达到的目的。”{5}一句话，宪法解释和司法审查不是要赋予某个意义模糊的法律条文以明确含义，而是旨在探究、揭示和运用宪法中已经载明的“含义”和“意图”。当时，法律界所认可的一个最基本假设是，宪法具有其起草者给定的、可以确定的含义，这个含义具有至高权威性，宪法解释的目的或目标就在于搞清楚它，“最高法院不过是一部清晰明了的联邦宪法的被动传声筒而已”，司法审查只是在贯彻制宪时代人民的多数意见罢了。 {6}如果通过恰当的解释不能探明宪法文件的确切含义，那么司法审查的必要条件也就不具备了。

　　19世纪晚期到20世纪初期，随着司法独立体制的稳固、司法权自身运作的日趋规范化，司法在国家权力体制中的制约功能开始受到重视，司法机关的自信也逐步增强，法官对待宪法文本的态度和宪法解释方法随之发生变化，于是司法审查的性质出现根本转变。当然，促成这一转变的深层原因还在于法律自身发展规律。诺内特和塞尔兹尼克曾将历史上的法律模式概括为依次为继的三种类型：压制型法、自治型法和回应型法。其中，自治型法与回应型法的一个根本区别是，前者强调法律的封闭性和形式价值，主张法律机构应尽量与世隔绝以确保自身的安全性和权威性；后者强调法律的开放性和实质价值，主张法律机构应主动应对社会需要，通过广泛参与积极地发挥改造社会的能动作用。{7}19世纪末20世纪初的美国法正处于从自治型法转向回应型法的过渡期，此时的“法院在审理案件时如果仍然就法论法、机械地遵从宪法的简单含糊的条款的话，显然已不再适应经济发展的需要，这时考虑实体正义、注重社会公正就自然地成了对法官的要求。”{8}因此，当时的美国法官和学者们纷纷提出，对于新时代出现的许多新情况，当初的宪法制定者是无法预见的，因而不可能反映在宪法的初始文本中，而宪法又不应当也不可能一成不变，所以人们必须根据时代的进步对宪法含义作出与时俱进的解释，不断地赋予宪法以新的内涵，只有这样才能保持一部富有生命力的“活的宪法”。要实现这一目的，立法机关的修正案是一种正式而重要的方式，但修正案的立法程序严格而繁琐，须国会参众两院2/3投票同意，并由3/4的州立法机关投票批准，致使修正案的通过极其艰难。相比之下，通过“非正式”修宪程序亦即司法机关的能动司法来修正宪法则更为方便易行，“让不具重新选举之忧的5个人对某件事表示同意，总是比说服国家的立法机关或者大多数州立法机关来得容易。”{9}该时期担任高院大法官的著名法学家霍姆斯提出的法律社会学和法律实用主义学说，则从法理学的角度给司法能动主义提供了正当性论证。他指出，法律的生命不是逻辑，而是经验；由于现实生活是复杂多变的，即使是最伟大的立法者也无法完全预见到未来的变化，这就需要法官判案时结合现实生活经历去理解和发展法律。因此，在填补法律“空隙”这一点上，审判与立法没有区别，不同的只是形式。{10}在法律体系中，具有高度概括性和抽象性的宪法是一个特别不确定的法律领域，尤其需要通过司法性立法来及时地厘清其含义模糊之处，弥补其不足。因此，这一时期的宪法解释方法论不再强调对宪法文本含义的探究，转而注重将那些概括性的原则作扩张性解读，以便能够适用于时下的具体案件和社会需要，然后根据案件所涉及的问题给出确切的内容。于是，法官“被赋予权力决定什么政策是最能充分实现宪法的模糊原则。这种新的、更为广泛的宪法解释观点被认为将永恒的宪法原则与不断变化的现实相结合的最好方法。”{11}如果说在此之前的传统司法审查，旨在严格解释与执行宪法所发布的明确命令，故而代表了司法克制主义倾向的话，那么此后的现代司法审查，则强调在包含笼统模糊原则的宪法“缝隙”中进行司法性立法，故而代表了司法能动主义倾向。从此，司法能动主义上升为美国司法界的主流意识形态。

　　在能动主义司法哲学的指引下，该时期最高法院大法官充满了自信与自觉，开始积极地行使司法审查权。值得玩味的是，在政治上大法官们却站在保守主义的立场上，因循19世纪的传统，固守着已开始盛极转衰的自由放任主义经济哲学，把契约自由、财产所有权奉为不容侵犯的神圣信条，而把公共福利、社会正义等价值置诸脑后，宣布该时期联邦和各州政府为保障劳工阶级正当权益而制定的一系列社会经济立法无效，形成了美国司法史上被称为“洛克纳时代”的第一次司法能动主义浪潮。那时大法官们认为，除非有政府管制的迫切需要，否则在公共福利的旗号下进行的任何经济规制都是不正当的。1923年，大法官塔夫脱在一个案件中公然宣布：“仅仅立法机构宣布某行业与公共利益相关，并不足以证明基于此原因而企图施加的管制的正当性。”{12}言外之意，判断其正当性的终极权威应归属于法院。结果，此时立法机关出台的某些调整经济的立法，诸如劳动时间限制、最低工资、童工法等，都遭到他们的坚决抵制。或许是因为偏执的政治立场，或许是因为19世纪末20世纪初一连串司法能动的成果令大法官们自信过了头而演变成了自负，或许是二者兼有，当30年代初罗斯福政府为应对全球性经济危机推出新政改革时，最高法院忘记了三权分立体制下的职能分工、司法和立法的根本区别，宣布政府推出的多数早期新政法律违宪而无效。在当时急需政府积极干预以尽快走出经济困境的紧迫形势下，最高法院不合时宜的蛮横抵制被认为“手伸得过长”，自然不会为政府所接受。加之罗斯福在1936年大选中以空前的多数票获得总统连任，这说明新政纲领深得民心。罗斯福信心大增，决心挟民意之威与最高法院放手一搏。他根据时任大法官的年龄结构提出了一个“法院填塞计划”( Court-packing plan)，规定如果最高法院的任何一名任职10年以上的大法官超过70岁仍未打算退休，总统将给该法官任命一名助手协助其工作。据此，总统一共可以向最高法院选派6名大法官，足以达到迫使最高法院改变立场、接受新政的目标。或许因为该计划过于激进，隐含着总统独揽大权的危险，或许是担心最高法院将来受制于一时舆论的压力，当计划草案提交给参议院司法委员会审议时，以70票对20票被否决。不过，此事毕竟给予咄咄逼人的激进司法能动主义以当头棒喝，大法官们发热的头脑迅速冷静下来，通过反思自己的经济政策以及司法哲学，退回到了司法谦抑与克制立场，转而支持新政立法，政府的经济规制政策最终获得了胜利。这次宪政危机说明，司法能动主义与克制主义的分野并不完全对应于政治上的自由主义与保守主义，尽管在逻辑上能动主义与自由主义更为接近，克制主义与保守主义更具亲和性，但“司法能动主义并不总是自由主义的，司法克制主义也不总是保守主义的”，{13}因为能动与克制问题属于司法哲学范畴，指的是“法官在进行自由裁量时享有多大的自由或者受到多大的限制的程度问题”，{14}主要关涉到司法与立法、行政的权力关系，表现为司法判决对国会与总统的立法是顺从还是否定；自由与保守问题属于政治哲学范畴，指的是法官判决的实体内容与目标，主要关涉到司法的社会政治后果，表现为司法判决对时代潮流、社会舆情是顺应还是逆反。这两组关系的不完全对应性意味着对司法能动与司法克制的利弊得失不能抽象地一概而论，必须根据具体案情和时代环境作具体分析，也说明无论能动还是克制都有其正当理由与合理内核，同时也都在实体价值上暗含着一定的风险，并非必然结出善果，一旦被滥用都有可能给社会带来损害。可见，借助能动与克制的相互钳制以免运用失当是不可缺少的。

　　在经受了1937年“宪法革命”的冲击之后，司法能动主义基本退出了经济管理领域，用麦克洛斯基的话说就是“主督经济的结束”。{15}在此后的一段时间内，最高法院很少对政府规制市场的政策措施进行司法审查。但是，这并不意味着司法能动主义从此偃旗息鼓，因为业已成熟强大起来的美国司法是不会“甘于寂寞”的，现代社会日新月异的需求变化以及新政以来积极宪政的发展趋势也不允许司法“退避三舍”，所以在淡出市场调节领域之后，最高法院又把目光投向了民权领域。实际上，在1938年合众国诉卡罗林物产公司案{16}中，支持新政的斯通大法官在判决中写下的注解四，已经为司法能动主义的未来发展指明了方向。他写道：在对经济立法或社会立法进行宪法审查时，最高法院应当遵循司法克制的原则，应当遵从立法机关的立法目的和判断。但是以下3种情况属于例外：明显违反人权法案（宪法前十条修正案）某一条款的立法；那些对可撤销不合理法律的政治程序进行限制的立法；直接针对特定宗教、针对民族或种族上的少数人群的歧视性立法。{17}“例外说”不言自明地宣告了在这3个领域最高法院应当继续采取司法能动主义立场。同时，“第二次世界大战”结束后的美国恰值关注少数弱势群体、追求平等、反对种族性别歧视的自由民权运动勃兴之际，这在客观上又为能动司法提供了大展身手的用武之地。因此，在20世纪50 ～ 60年代，在言论表达自由、种族平等、性别平等、公平选举、刑事被告人权利保障等领域中，沃伦法院将自由主义司法能动发挥到了极致，否定了一大批有害于个人自由的立法，为美国带来了一场史无前例的权利革命。那时的最高法院以其进行社会治理的强烈愿望和大胆开拓精神，俨然以民权的守护神自居，大有取代民选政治机构之势。需要指出的是，即使在此时期，司法克制主义因其强调自我抑制和法律程序，在防止司法能动过度膨胀、维护法治和法院权威方面，依旧发挥着自己应有的价值。例如，布莱克原是沃伦法院中的自由派成员，曾支持沃伦完成了许多司法能动的重要判例，但后来随着黑人运动、民权运动愈演愈烈而显露出骚乱危险的征兆时，布莱克转而倾向于司法克制。他多次提出不同意见，致使同伴们对他另眼相看，可布莱克却不为所动，因为在他看来，权利的保障总是同政府权力的有效行使联系在一起的，如果不加限制地一味保障所谓的民权，将会陷社会于无政府主义的混乱之中。在1965年考克斯诉路易斯安那州一案中，布莱克在他的保留意见中指出，“宪法并没有剥夺该州依法维持秩序和实现公正的权力，实际上这是它的责任”，考克斯“在法院附近示威抗议”的做法有可能为“狂热、危险而非法的暴徒”对法院施加“强制性的压力”大开方便之门。{18}在涉及议席分配问题的1962年贝克诉卡尔一案中，法兰克福特大法官坚持认为，“无视本院司法权有效行使的内在限制而介入本质上属于政治力量之间的冲突，……不但注定徒劳无功，而且可能严重损伤本院作为‘本国至高法律’最终解释机关之地位，因为诸多必须由本院裁判的法律问题，常与民众的感情紧密相连。本院既不管钱又不握剑，其权威委实深植于民众对本院道德裁判的恒久信赖之上。而此种信赖感须由本院在实然与外表上均完全摆脱政治纠葛，并避免深陷政治决策时政治力量之间的折冲。”{19}沃伦法院的司法能动最终没有越过底线走向极端，并“设法超越了在对待司法审查和民主、自由和平等关系上传统的两难境地”，{20}与部分秉持司法克制主义的大法官们的钳制显然是不无关系的。