Similarities Between Chinese and Western Minor—-Tradition Legal Cultures
　　法律谚语，简称为“法谚”，是人类在长期生产生活实践中，用简要、通俗的语言对法律的看法、总结和概括，是生成并通行于大众中的有关法律的民间用语形态。[1]与官方法律条文、法律术语相比，法谚反映的是普通大众的法律观念。

　　美国人类学家雷德菲尔德在其《乡民社会与文化》一书中将一般社会大众，特别是乡民或俗民所代表的生活文化，称为“小传统”。将一个社会里上层的贵族、士绅、知识分子所代表的主流文化或者社会中的上层精英文化，称为“大传统”。[2]

　　按雷德菲尔德的理论，民间法律谚语所体现的法文化理应划归“小传统”之列。而以往学者在比较中西法文化时，基本上是立足于“大传统”法文化层面进行的单向度比较，并得出中西法文化是一种不同质的、相互冲突的法文化的观点。

　　为了更全面地对中西法文化进行对比，我们选择以民间法律谚语为视角对中西小传统法文化进行对比考察，并初步获得以下认识与体会：不同民族法文化之间，差异固然存在，但在许多重要问题上存在未经协商达成的共识，即“暗合”。

　　一、中西小传统法文化“暗合”之一：权利意识的滋生

　　西方法律文化传统中的“权利意识”是非常强烈的，反映大众权利意识的法谚众多。如：“猫也有权晋见国王”、“英国人的家是他的城堡”、“任何人不许由其家中被强拉出去”、“正当取得的财产不得剥夺”、“自由民不能自由处分自己的财产，这是不公平的”[3]等。

　　对此，学界也普遍认为，权利意识和观念首先是在西方文化中孕育和成长起来的；并进而指出：“传统中国乡民没有权利意识”，“中国没有依法成立的权利”。[4]

　　很显然，这是站在大传统法文化立场上下结论的。实际上，中国乡民并非完全没有权利意识。这在民谚当中有所反映，如：“拾得拾得，皇帝夺不得”、“物各有主”、“田是主，人是客”、“千年田、八百主”、“有恒产者有恒心，无恒产者无恒心”、“走兔在野，人竞逐之；积兔在市，过者不顾”等。[5]这些谚语背后隐含着中国乡民对民事权利的理解。

　　有学者认为这种权利意识是与生俱来的。例如，乡民们在一份正式的问卷面前可能会回答“人权与我的日常生活没有关系”或“不懂人权是什么意思”，但是，他们对于什么是属于他们自己的而且是不可侵犯的（如生命、身体和自家祖传的房屋），却是一清二楚的。这是一种不依赖法律和政府而存在的规则和信念，一种关于自然法和自然权利的规则和信念。所以，权利意识人皆有之，无论是西方人还是东方人。不过在中国，她应该会讲“中国话”。[6]

　　李贵连认为：古代“权利”一词，虽没有近代“权利”的含意，但模糊地表述近代“权利”，特别是“所有权”含意的字还是有的，这个字就是“分”。如《荀子·礼论》：“人生而有欲，欲而不得，则不能无求，求而无度量分界，则不能不争。争则乱，乱则穷。先王恶其乱也，故制礼义以分之，以养人之欲，给人之求。”荀子把“分”与人的“欲”、“求”相联结，“分”满足人的“欲”、“求”。这种“分”显然包含近代的“权利”意蕴。[7]

　　那么，究竟是何原因造成中西民众在权利意识上相差如此之悬殊，使人常常误以为传统中国乡民毫无权利意识的呢？

　　一般认为，鉴于中华帝国的政治权力占据着绝对的支配地位，并竭力压抑人们的自由意志，故传统中国不仅缺乏独立意识，而且没有滋生权利观念。[8]这一论断有一定道理，但是仍无法透彻地解释中西权利意识差异悬殊之原因。因为西方历史上也存在政治权力占据着绝对支配地位，并竭力压抑人们自由意志的情况，为什么西方民众非但滋生了权利意识，并且越发强烈了呢？

　　笔者认为，这与中西民众是否为争取权利而进行积极争斗有很大关系。西方民众不仅滋生了权利意识，而且形成了“为权利而斗争”民主传统。如耶林在《为权利而斗争》一文中认为：法的生命是斗争，即国民的、国家权力的、阶级的、个人的斗争，世界上的一切法都是经过斗争得来的。所有重要的法规首先必须从其否定者手中夺取。不管是国民的权利，还是个人的权利，大凡一切权利的前提就在于时刻都准备着去主张权利，即“你必须到斗争中去寻找你的权利”，权利从它放弃准备斗争的瞬间也放弃了它自身。[9]

　　法国哲学家卢梭在其《社会契约论》中认为：人生而自由，但却无往不在枷锁之中。公民的最高权利来自自身基于理性对自由的追求，而不是统治者或上帝的礼物；当社会契约被破坏时，人们拥有采取革命手段的合法权利。[10]

　　纵观西方法律史，我们发现凡是今天西人引以为豪的一些重要“权利”，基本上都是人民通过斗争取得的。如，13世纪英国人民通过反约翰大起义，迫使国王签署了《大宪章》，为限制王权、保障人权自由开创了先河。法国启蒙思想家的人权思想，直到1789年法国大革命摧毁封建王朝专制统治后；才载入《人权宣言》，到1791年迫使路易十六签署公布宪法，宣布公民享有自由权、平等权、财产权、安全权、反抗压迫权、课税承诺权等。[11]

　　日常生活中，西方民众主张自己权利主要途经是通过司法诉讼。为了保护合法权利，即健对方当事人是堂堂一国之君也毫无惧色。这方面以德国小磨坊主状告德皇威廉一世胜诉案件最为著名。[12]故有人将西方法律发展史描述为：既是一部公民权利发展史，也是一部维护权利的斗争史。

　　中国乡民并非没有抗争，从陈胜、吴广到太平天国，中国历史上农民起义和农民战争的次数之多和规模之大，是世界历史上所仅见的。但究其本质，他们不是为权利而抗争，多是为生存而抗争。中国传统社会的诉讼率极低，一个家族连续几代不曾涉讼的现象司空见惯。这并非意味着传统乡民的权利得到了切实保障，而是说明在其权利遭到侵害时多是选择回避或忍让，不肯或害怕为争取权利而斗争。换言之，传统中国人缺失的不是权利意识，而是为权利而奋起抗争的勇气和行动。对于中国人的这种“回避或忍让”传统，耶林在《为权利而斗争》中给予了抨击。他说，中国之所以“纵使拥有几亿民众也绝不会占据小国瑞士对他国所拥有的国际法上受尊敬的地位”，原因就在于中国“保留对成年孩子加以管束的戒尺”，即传统中国乡民在棍棒统治下，缺乏法感情与法意识，没有为争取权利而积极斗争。[13]

　　二、中西小传统法文化“暗合”之二：权力制约的倾向

　　西方关于权与法的谚语出现频次很高，如：“法律自古就存在”、“水源自泉，权来自法”、“国王不在任何人之下，但却在上帝和法律之下，因为有了法律才有国王”、“虽是国王的儿子，也不能玩弄法律”等。[14]

　　中国相关法谚有：“皇帝轮流坐，明年到我家”、“天高皇帝远”、“舍得一身剐，敢把皇帝拉下马”、“王侯将相，宁有种乎”、“人情大似圣旨”、“人情大于法度”、“王子犯法，与庶民同罪”等。

　　西方的法谚体现小传统法文化的民主性特征，认为法律先于君主产生，君主应受法律的约束。法国启蒙思想家孟德斯鸠在《论法的精神》中说：“我们无须问君主是否超乎法律之上，因为君主也是国家的成员。”[15]19世纪英国宪政主义大师戴雪认为，“全国人民以至君主都必须受制于法律，亦即一切个人和机构在法律面前一律平等，在一个国家中，没有任何人或机构可以高于法律”。[16]康德也说过：“最高权力本来就存在于人民之中，因此每个公民（仅仅作为臣民）的一切权利，特别是作为国家官吏的一切权力，都必须从这个最高权力中派生出来。”[17]

　　以英国为例。早在英国步出野蛮朝代，跨入文明社会门槛时，以习惯为表现形式的法律就在社会生活中享有崇高权威……。它对所有社会成员都具有约束力，包括国王也必须遵守和服从它。事实上，英国国王自产生之日起，就受到古代习惯法的限制。爱德华一世时的一位法学家曾指出：国王“根据法律而不是个人意志来引导他的人民，并且和他的人民一样服从于法律”。[18]