2013年4月3日，“两高”联合发布《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称盗窃罪司法解释），具体明确了盗窃罪的定罪量刑标准及相关法律政策界限。为了准确认定本罪，现就司法实践中的突出争议问题进一步探讨。

　　一、盗窃罪的处罚根据

　　依据刑法修正案（八）（以下简称《修八》）的修改，盗窃罪的成罪标准共有并列规定的五项内容：在既往规定盗窃公私财物、数额较大和多次盗窃的基础上，又新增入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃三项可以独立成罪。对于司法者来说，正确解读法律乃是准确适用法律的必要前提。立法增设三种盗窃犯罪行为，为惩治相关犯罪提供了明确的法律依据。但就定罪量刑活动而言，仅仅掌握形式上的法律依据是不够的，进一步从实质上探究法条背后每种犯罪的正当处罚（事实）根据，亦即具体因为何种性质及程度的危害社会的事实，才招致法律给予相当程度的制裁与处罚，这是解读法律的重心所在。尤其是在存在两个以上并列的追诉、处罚标准时，厘清各自不同的规制重点及处罚限度，乃是把握法律精神、正确认定相关犯罪的必要步骤。

　　由是以观，盗窃公私财物、数额较大是以盗窃行为对公私财产法益造成的客观危害后果作为处罚重点；多次盗窃则是以行为人的盗窃习性及相应的人身危险性作为处罚根据。那么，新增加的三种盗窃行为没有设定犯罪数额与次数，其与前列两种行为的不同处罚事由何在？通俗些说，入户盗窃等三种特殊盗窃罪不以主客观方面的危害后果或者人身危险性作为处罚根据，在法律价值上又与此相当的其他处罚事由是什么？这是理解、适用本法条时必须先行探究并说明的问题。

　　依据有关立法背景的解说，新增加的三种盗窃行为往往对于人民群众的人身安全构成现实威胁，虽然其侵犯他人财物的数额可能较小，但同样具有严重的社会危害性，故不论盗窃数额、次数多少，均以犯罪论处。｛1｝由此可见，在界定形形色色的盗窃行为中，能否认定为入户盗窃、携带凶器盗窃或者扒窃，除了对盗窃行为方式作形式上的审查判断外，还应以有无形成对于他人人身安全的现实威胁作为实质性的评判标准。伸言之，如果具体盗窃行为在外观上符合入户盗窃等三种特殊盗窃罪的一般特征，但实质上并不具有对于被害人人身安全的现实危险性的，也不能认定相应的特殊盗窃罪，因为缺乏动用刑罚处罚的充实事实依据。再从刑法解释方法论层面说，盗窃罪的本质属性是侵犯财产类犯罪，倘若以财产以外的其他相关法益作为处罚根据，在刑法解释方法的选择上，则适宜进行限缩解释，亦即不能将其他相关法益的范围界定过宽，否则就有可能偏离盗窃罪的本质属性，影响定罪量刑的法律正当性。

　　基于上述分析，对于实务中经常引发争议的一些非典型性的特殊盗窃行为，应当从认定标准与解释方法两个方面，评判、掌握合适的治罪范围。扼要阐述如下：

　　关于入户盗窃。对于行为人侵入他人正在装修、尚未实际入住的民宅内行窃的，因侵犯他人居家安全的事实状态尚未真正形成，且盗窃财物的数额较小，基于严格限缩解释的立场，就不宜认定为入户盗窃，作为犯罪处理。对于此种盗窃行为依法给予相应的行政处罚，应属适宜。对于侵入他人住宅实施杀人、强奸等暴力犯罪后又顺手牵羊窃取他人财物的，也不宜认定为入户盗窃。主要理由在于：非法侵入他人住宅的行为是实施故意杀人、强奸犯罪的必经过程，已经构成一个犯罪行为事实整体，理当作为吸收犯一并予以完整评价。倘若在后续的盗窃行为中认定入户盗窃，则难免有重复评价之虞。如果把非法入户行为从先行的杀人、强奸犯罪过程中剥离出来，人为地后置作为入户盗窃评价，又有违背客观事实与法律逻辑之弊。故以上两条路径，均不可取。换言之，在入户盗窃中，法律进行否定评价的对象，是非法侵入他人住宅的行为，而不是单纯的盗窃行为发生在他人家中的事实状态。这是认定入户盗窃时应当把握的又一适用要点。因此，在司法实践中，有必要把入户盗窃与各种缘由形成的在户盗窃行为严格区分开来。

　　关于携带凶器盗窃。对于携带仿真玩具刀枪行窃的，因该种刀枪在功能上并不具有严重危害他人人身安全的现实危险性，尽管在具体案件中被害人可能因为发现盗窃者身藏“刀枪”而放弃反抗或追赶，但从实际危害性层面考量，还是应以盗窃财物的数量多寡作为评判此类盗窃行为成罪与否的事实依据。值得注意的是，对于携带盗窃作案工具行窃的，某些作案工具在功能作用上可能具有一定的杀伤力，譬如用于剪切摩托车、电动自行车锁具的长柄老虎钳等，其能否作为凶器认定，则不能单凭客观性能一个方面作出判断。正因为它具有犯罪工具与凶器的双重属性，则应当结合行为人的主观犯意与客观行为表现，综合作出判定。如果盗窃者确实仅仅用作行窃工具，整个盗窃过程中并没有用于侵害、威胁他人人身安全的，则不宜认定为携带凶器盗窃。否则，既可能在个案上发生认定案件事实不准的问题，有客观归罪之嫌；也可能在法律政策层面，导致大量的携带盗窃作案工具的案件被当作携带凶器盗窃予以认定，从而背离限缩解释的方向，酿成打击面过宽之弊。当然，如果有共犯等证言证实，或者盗窃者有将上述长柄老虎钳等兼作侵害他人人身安全用途的先例，也可以认定携带凶器盗窃。

　　关于扒窃。盗窃罪司法解释仅将扒窃对象限定为随身携带的财物，并未对其放置状态作出进一步的规定。实践中，被害人将随身携带的财物放置在公共场所或公共交通工具上的具体位置常有距离自己远近不同的多种表现。例如，有的乘客将旅行箱包放置在长途客车的底层专用行李箱内或者列车的头顶行李架上，这时财物与人身形成明显的分离状态。针对此种财物的盗窃行为，既与日常生活观念上的扒窃概念不尽相符，也与实质标准下的对于被害人人身安全的现实危险性缺少紧密关联性，故不宜认定为扒窃。有鉴于此，在界定扒窃行为时，将随身携带财物的放置状态也一并纳入考虑因素，有助于准确判断盗窃行为对于被害人人身安全的危险性。于是，笔者主张，扒窃是指秘密窃取他人贴身放置或者置于随手可及范围内的随身财物的行为。之所以作出如上两种并列的限定，只因仅作“贴身放置”一种表述可能存在偏狭之处，容易引起实务上的认定争议。例如，被害人将挎包背在肩上遭遇他人行窃，可谓认定扒窃并无疑义。倘若被害人走进餐馆后将挎包放在自己座椅靠背内侧、紧贴身体的位置，此时遇窃难道就不是扒窃？再作推演，在整个用餐过程中，被害人就没有身体稍微前倾、离开挎包的时候？如果恰逢此时遇窃，又与前两种情形有多大区别？况且，在这种盗窃案件中，被害人当时是否贴身控制自己的挎包，实践中是难以确切甄别、翔实证明的。但没有太大疑问的是，该种窃取行为仍然符合一般观念上的扒窃概念，同样对于被害人人身安全具有现实的危险性，故增加“随手可及”的表述，可以有效避免是否紧密贴身的事实之争与认定之难，也符合实质上的治罪标准。

　　至于被害人对于自己随身携带财物的控制意识，则不宜在强弱程度上提出严苛的要求。具体说，对于窃取在公共场所睡觉者或者醉酒者随身携带的财物的，应当认定为扒窃。主要理由有两点：一是从法律正当性上讲，我们不能针对被害人控制自己合法财物的程度提出苛刻要求，只要被害人控制财物的事实状态能够让一般人所认知，他人就应当予以充分尊重，法律就应当给予有效保护。事实上，哪怕是被害人遗忘在家、已不知所踪的财物被他人窃取的，刑法理论和实务上均没有争议地认定为盗窃，而不作为侵占遗忘或遗失物来评价。理由很简单，被害人对于自家范围内的所有财物都具有概括的控制意思，此乃足矣，法律并不要求被害人确切知道。二是从证据角度说，倘若要求被害人控制财物的意识必须达到某种程度，要有力证明睡觉或醉酒状态下的被害人在被盗当时是否达到该种意识程度也是极其困难的，实务上不具有可操作性。正如对于典型的扒窃案件而言，被害人也存在被盗当时是否立即发觉两种情况一样，我们不能说当时没有发觉者就没有达到控制财物的意识程度，进而不认定为扒窃。可见，当即发觉与否以及几率为何，不是也不能作为表明控制意识的必备要素，睡觉或醉酒状态下的被害人当时没有发觉被窃的事实，不能成为认定扒窃行为的阻却因素。

　　关于多次盗窃。如前所述，其处罚根据在于行为人的盗窃习性及相应的人身危险性。在具体认定上，通常需要把握两个要素：一是时间上的阶段性，即盗窃习性一般需要经由一段时间才足以作出适当的判断。这段时间不能设置得太短，否则容易把盗窃初犯、偶犯（仅因一次分别侵害多个对象）当作常习犯或惯犯认定，当然不尽妥当。｛2｝同时也不宜设定得太长，不然就较难把某些偶尔为之的小偷小摸违法行为与盗窃成性的犯罪行为严格区分开来，从而混淆违法与犯罪的界限。本次盗窃罪司法解释调整为两年，足见加大打击力度的政策取向。｛3｝二是行为上的反复性，即行为人在不同的时空条件下反复萌生犯意并且敢于付诸实施，由此从主客观两个方面一致显现盗窃行为的习惯性。应予指出的是，盗窃行为的反复性，并不强调每次盗窃行为方式的同一性。只要是单独不能构成犯罪的三次以上的盗窃行为，如三次以上的扒窃，或者扒窃、入户盗窃和普通盗窃各一次等，均可以成立多次盗窃。也就是说，多次盗窃是针对其他治罪标准不能规制的盗窃行为，以处罚盗窃习性为根据而独立设置的治罪类型，带有拾遗补缺的功能和性质，是对其他治罪标准的有益补充。

　　从司法实践情况看，认定多次盗窃主要存在三个争议问题：一是对于行为人出于一个概括的犯意，在大致相同的时空范围内，连续实施的多个盗窃行为，是作一次还是多次盗窃认定？如在一个上下班高峰时段内在一个公交车站台附近，或者一趟列车上先后窃取三名以上乘客的少量财物的，现在认识已渐趋统一，即宜作一次盗窃评价。因为依据行为人一朝一夕的行为表现，很难得出其盗窃成性的稳妥判断。二是对于盗窃未遂、中止等未完成形态的行为，能否将其计入盗窃次数？目前，实务上业已形成典型案例，即犯罪中止是表明行为人主观恶性及人身危险性减弱的事实，不宜用作相反方向的佐证依据；否则既违背法律逻辑性，也在刑罚适用上可能遭遇现实的困境，故不宜计入犯罪次数。｛4｝

　　至今仍存较大争议的是第三个问题，即对于两年内受过刑事或行政处罚的盗窃行为，能否计入盗窃次数？单从主观恶性及人身危险性程度方面考量，行为人在两年内受过刑事或行政处罚后仍不思悔改、再行盗窃，相较于没有受到过刑事或行政处罚的三次盗窃行为来说，前者似乎显现更大的处罚必要性。然而，刑法