赌博罪、赌博中的违法行为与娱乐活动的界定

　　□葛景富

　　（黑龙江省法学研究所，黑龙江　哈尔滨　150090）

摘要：赌博，是指用财物作注比输赢，以偶然性的胜负争财物或财产利益得失的行为。对赌博罪、赌博中的违法行为与娱乐活动进行界定，可以使我们正确区分罪与非罪，赌博罪、赌博中的违法行为与娱乐活动的界限以及认清赌博中的犯罪与违法的特殊形态和表现形式。
　　关键词：赌博；依据；界定；界限


　　中图分类号：D924.11　文献标识码：A　文章编号：1007-8207（2007）07-0100-04

　　收稿日期：2007-04-08

　　作者简介：葛景富（1963—），男，黑龙江哈尔滨人，黑龙江省法学研究所副研究员。

　　一、概述

　　所谓赌博，是指用财物作注比输赢，以偶然性的胜负争财物或财产利益得失的行为。赌博活动起源很早，在古代社会就已经产生，可谓渊源流长。现在的赌博活动，表现形式多种多样，花样不断翻新，国内国外、男女老少、各行各业都有人涉猎其中，可以说是一种相当普遍的现象。

　　赌博的行为是否构成犯罪，综观世界各国，大致有三种主张：第一种主张认为赌博是合法行为，不构成犯罪；第二种主张认为赌博是非法行为，并且构成犯罪；第三种主张认为赌博行为可因情节而定，把赌博行为分为两种情况，一般情节的赌博行为是违法行为，不构成犯罪，只有严重情节的赌博行为才构成犯罪。

　　与这三种主张相对应的各国刑事立法也表现为三种不同的规定：第一种规定赌博行为不是犯罪，例如英国、前苏联、捷克斯洛伐克、保加利亚等国，美国的内达华州、纽约州、新泽西州等；第二种规定赌博行为是犯罪，例如西班牙、意大利、加拿大、日本、德国、朝鲜等国；第三种规定赌博行为因情节而定，一般情节的赌博行为是违法，严重情节的赌博行为是犯罪。

　　我国是第三种规定，既不是规定赌博行为一律不是犯罪，也不是一律是犯罪，而是把一般情节的赌博行为认定为违法行为，规定在治安管理处罚法之中，把严重情节的赌博行为认定为犯罪行为，规定在刑法之中，并对赌博罪、赌博中的违法行为与娱乐活动给予界定。

　　界定赌博罪、赌博中的违法行为与娱乐活动的依据：

　　1.《中华人民共和国刑法修正案（六）》（自2006年6月29日起施行）十八条的规定：将刑法第三百零三条修改为：“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

　　“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”

　　2.《中华人民共和国治安管理处罚法》（自2006年3月1日起施行）第七十条规定：“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。”

　　3.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（自2005年5月13日起施行）。

　　4.公安部《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》（2005年5月25日颁发）。

　　二、从客体特征对赌博罪、赌博中的违法行为与娱乐活动进行界定

　　在社会关系中，人们的行为是受各种社会规范制约的，如果对法律所保护的社会关系和社会秩序实施了侵害行为，即是违法；实施了严重危害社会的、依法应受刑罚处罚的行为，即是犯罪。在我国，赌博行为是否构成犯罪，因情节而定，严重情节的赌博行为，赌博活动实施了违反刑事法律，严重影响社会的行为，就构成赌博罪；一般情节的赌博行为，赌博活动违反行政管理法规，违反我国《治安管理处罚法》，相应的要受到治安行政处罚。这是区分赌博罪、赌博中的违法行为与娱乐活动的界限。

　　赌博罪是严重情节的赌博行为，侵害的同类客体为社会管理秩序，侵害的直接客体为社会主义社会风尚。其行为扰乱了社会公共秩序和社会安全，因此，我国刑法典将赌博罪归入妨害社会管理秩序罪中的扰乱公共秩序罪一节。

　　一般情节的赌博行为，违反了行政管理法规，违反了我国《治安管理处罚法》，是对社会生活秩序、生活安宁和我国善良、勤奋节俭和不贪心的公序良俗的破坏。“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的。”适用我国《治安管理处罚法》处罚。

　　根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“两高”司法解释）第九条规定：“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。”的精神，进行带有少量财物输赢的赌博行为，不以赌博论处，即，不是赌博，是娱乐活动。一般理解，凡是以财物做注比输赢的行为都是赌博，实际上，这种家庭和棋牌室等娱乐场所的群众娱乐活动是现在人们的一种休闲消遣方式，是娱乐活动，正常的娱乐活动有利于社会稳定、人际关系与家庭和谐。

　　三、从客观方面对赌博罪、赌博中的违法行为与娱乐活动进行界定

　　根据《刑法修正案（六）》十八条的规定，赌博罪在客观方面表现为三种行为，即聚众赌博、以赌博为业、开设赌场。（1）聚众赌博。《“两高”司法解释》第一条规定为四种情形：“（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。”聚众赌博，多由“赌头”组织、召集、引诱，并为赌博活动提供场所、赌具，“赌头”本人或直接参加赌博活动，或只是从中抽头渔利。（2）以赌博为业。是指专事赌博，嗜赌成性，以赌博所得为其挥霍和生活主要来源的“赌棍”；长期受雇于赌场，专门代表赌场与顾客赌钱的“赌徒”。（3）开设赌场。是指公开和秘密地开设营业性赌博场所的行为。开设赌场营利包括两种方式：其一是开设赌场者不直接参与赌博，以收取场地费、用具使用费或抽头获利，其二是开设赌场者直接参与赌博，以设置赌博机器或雇用人员与顾客赌博。聚众赌博、以赌博为业、开设赌场三种行为是一种并列关系，只要行为人完成了任意一种，即可构成赌博罪。

　　对于够不上赌博罪的一般赌博行为或与赌博有关的违法行为，公安部2005年5月25日下发的《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》（以下简称公安部通知），对公安机关办理赌博违法案件适用法律问题作了进一步的明确。五类涉赌行为要受《治安管理处罚法