摘要：反思是学术进步的动力，通过对经济法学的反思，我们可以发现其存在非常突出的重权力、轻权利问题。这种“权利缺失”现象说明了经济法权利理论的严重不足，将给经济法理论体系带来灾难性后果，导致经济法学在思想市场的竞争中面临生存危机。对此，必须清醒地认识到经济法学的学术使命，通过方法论与范式转型等措施，加快经济法权利理论的建设。
关键词：经济法；权利理论；权力本位；方法论；范式
中图分类号：DF41 文献标识码：A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2015.02.05
引言
　　三十多年来，作为中国经济发展与法治建设的见证者、参与者和推动者，经济法学取得了有目共睹的成绩。回首过去，这对于一个长期处在学科夹缝与学术争议中的年轻法学部门而言，实属不易。然而，反思是学术进步的动力，学术反思的重点在于直面缺陷、弥补不足、推动发展。
　　反思的时代背景是：我们当前正面临深刻的政治、经济和社会变革，全面改革的号角已然吹响，深度改革的旗舰再度扬帆起航，市场经济与经济法治必然面临崭新的历史机遇和广阔的发展前景。在这样的背景下，经济法学人应当敏锐地察觉到理论发展与转型的时代呼唤，特别是要灵敏地嗅到“权利生长”与“将权力关进笼子里”的时代诉求。
　　然而，面对实践中的权利渴求，经济法理论尚未给予足够的回应；面对不断完善的经济法律制度，经济法理论尚未及时充分地提炼其中的权利因子；面对诸多法律部门争当权利代言人和权利捍卫者的发展态势，经济法理论尚未敏锐省察并有效推动制度调整。
　　这种“权利缺失”现象无疑值得我们重视。李昌麒教授指出：“回顾起来，在过去的经济法理论研究和实践中，我们更多地是强调对经济公权的赋予和维护，往往忽视了对经济私权的赋予和保护”，而经济公权容易侵害经济私权，进而，过于强调公权力“不仅是对经济公权自身正当性的否定，同时也会使经济法的存在丧失正当性基础”。[1]
　　但是，总体而言，上述问题尚未引起学界的普遍重视。更需注意的是，学界一直有一种否定权利的声音，近来还有扩大之势。有鉴于此，本文致力于揭示经济法学中的“权利缺失”问题，旨在引起学界的重视与反思，尽快弥补权利理论的不足。具体分为四个部分来展开讨论：第一，考察经济法理论中“权利缺失”的基本现象；第二，分析“权利缺失”症的原因——除了经济法治实践的影响以外，经济法理论研究的不足是更重要的内因；第三，揭示“权利缺失”症的严重后果——“权利缺失”症会导致经济法理论体系遭遇灾难性风险，引发学科危机；第四，提出解决思路——深刻认识经济法学的时代使命，认真对待权利，加快经济法权利理论勃兴。
一、经济法学中的权利缺失
　　经济法学中的“权利缺失”，既反映在经济法学对经济法治实践的回应方面，也反映在经济法学总论、次级部门法学一般理论以及具体的经济法制度理论等层面上。前者体现了经济法学在面对实践中权利需求时的理论供给不足，后者则体现了经济法学在权利理论方面的产能不足。
（一）从对实践的回应看权利缺失
　　和传统部门法相比较，经济法更能敏锐地回应现实诉求，是典型的“回应型法”［1］。相应地，与传统法学门类相比，经济法理论往往具有更强的现实回应性［2］。但这种理论的回应性是不均衡、不全面的，在权利问题上，经济法理论的回应性似乎是欠缺的、隐晦的、消极的。
　　从宏观调控实践的角度来看，宏观调控行为不受制约、不循规律、不担责任的情况恐怕不能说不严重，在计划、投资、财税、金融等多方面的调控中，市场主体的经济自由和诸多权利不同程度地受到抑制、贬损甚至侵害，市场主体要求保障权利的呼声非常强烈。对此，经济法学从不同的角度和层面进行了批评，对国家权力的“利维坦”特征有了更多的警醒，但总体来说，仍然未能充分关注市场主体的权利。以备受瞩目的“4万亿”天量政府投资为例，许多学者批评了政府行为的合法性，认为政府“权力过大”、“对违法预算的行为无法真正惩戒”［3］；或者质疑国家干预的有效性，认为利益集团、政府的代理人角色、信息不完备等因素“必然会影响政府救市的实际效果”［4］。但是，比较起来，我们对生存权、发展权以及经营自由的关注不够。我们也较多地讨论了国家投资、预算监督等方面的程序性问题，但对市场主体的程序性权利依然关注不够——尽管在实践当中，已经有法律人开展了程序性权利的试验。[2]
　　从市场规制实践的角度来看，反不正当竞争、反垄断和消费者权益保护等领域仍然存在相关立法对权利重视不够、体现不够的问题，也存在国家不当干预、过度干预的问题，市场主体仍然期待在更大范围内和更高程度上实现其相关权利，如长期以来备受争议的“王海现象”、“知假买假”问题。从务实的角度来看，认可知假买假者的消费者身份及其相应权利，支持通过私人方式维护消费者权利、提升消费者整体福利，应当是可行的选择［5］。对此，新修订的《消费者权益保护法》仍然未置可否，虽然《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条对“知假买假”给予了支持，但是，社会诉求是希望在更大范围内、以更大力度、用法律的形式来加强消费者权益保护。类似的问题在市场规制法其他领域同样存在。总体而言，这些方面的理论研究要比宏观调控领域的研究更重视权利问题，但是，不得不说，和社会需求相比，理论的供给还是不够的。
　　上述宏观调控和市场规制实践，主要反映了当前制度不完善情况下的社会诉求，是一种负面的视角。实际上，我们从正面的视角也可以看到当前市场经济背景下对权利的巨大社会需求。例如，“负面清单”制度更加强调约束政府的权力，更加重视拓展权利的范围；“市场起决定性作用”和“法不禁止皆自由”的理念更是凸显了社会对权利问题的重视。经济法学应该顺应这一良好的态势，积极提供权利理论支撑。不过，由于多年来“经济法权利体系疏于构建”［6］，过于信任国家权力，导致权利意识缺失、权利资源不足，因此，我们尚无法为社会实践提供有效的理论支撑。
　　上述分析，从实践需求的角度揭示了权利问题的紧迫性和经济法理论供给的不足，而从经济法学自身的角度来看，经济法总论、次级部门法理论以及具体制度研究的确在不同程度上忽视了权利问题。
（二）从理论的三个层次看权利缺失
1．经济法具体制度研究
　　前面的讨论实际上主要涉及经济法的具体制度研究，我们可以看到，总体而言，经济法具体制度研究对权利问题还是有所关注的，但是，这种关注又是不均衡的。一方面，关注对象不均衡。具体制度研究比较多地关注了对政府权力的制约，这些都很有必要，不过，相对来说，对权利范畴的关注很不够。[3]另一方面，涉及领域不均衡。市场规制方面的制度研究关注权利较多，在消费者权利、中小企业权利、中小投资者权利等方面有一定的研究积累[4]，却对权力的警惕和防范不足；而宏观调控方面的制度研究甚少关注权利问题，更多讨论“控权”问题。
2．次级部门法理论
　　宏观调控法和市场规制法等次级部门法理论是经济法总论与具体制度理论之间的“中间层”理论，和具体制度研究形成鲜明对比的是：次级部门法理论往往只讨论或重点讨论国家干预经济的权力，而不讨论或很少讨论市场主体的权利。有的论者提出了“宏观调控法权利”等范畴，但仔细一看，其实讨论的还是国家的宏观调控权和市场规制权等权力，这种用“权利”概念包含常用的“权力”和“权利”两个概念的做法在教学研究当中引发了较多的混淆和误解[5]，也冲淡了对市场主体权利的关切。同时，我们还可以发现，虽然具体制度研究较多地关注了纳税人权利、消费者权利等各类权利，但是次级部门法理论中很少有这些权利的身影。
3．经济法总论
　　经济法总论当然离不开对相关主体及其法权的分析，但是，我们仍然可以发现，重权力、轻权利的现象非常普遍，义务多、权利少的情况也比较常见，甚至完全不讨论市场主体权利的现象也不少见。事实上，相当多的经济法理论长期以来都倾向于认为，“经济法权利（力）主要是一种权力而不是权利”［7］，或者说经济法是“权力本位”之法。[6]当然，我们也看到了少数学者在发掘、提炼、拓展经济法权利方面所做的努力和贡献[7]，但是，从全局来看，对权利问题的重视仍然非常不够，很多研究者尚未自觉地意识到这一点。与此同时，一些致力于凝练经济法权利的研究和具体制度研究、次级部门法理论未能有效衔接，因此，相关研究中提出的经济法权利竟然不能涵盖宏观调控和市场规制中常见的权利类型，无法囊括纳税人权利、消费者权利、经营自由权等具体权利，这就导致总论中的“权利”在很大程度上依然停留在“虚空”状态。
　　可见，从当代社会对权利的需求和经济法理论的供给来看，两者是不匹配的。经济法理论的三个层次都不同程度地忽视了权利问题，而且，越到理论的抽象层面，权利理论的生产能力就越不足，“权力一权利”结构“失衡”、“失重”现象就越严重。对此，学界应高度重视，当然，首先要重视研究产生这一问题的原因。
二、权利何以缺失
　　为什么经济法学未能有效回应社会对权利的诉求？为什么经济法理论未能充分产出权利话语？这可能既有经济法治实践方面的影响，也有经济法理论尚不成熟的原因。
（一）制度实践层面的考察
　　经济法律制度与其他部门法制度存在比较大的差异性，在制度完备性方面仍然与传统部门法存在不小的差距，且其运行过程也多有其特异之处，这些方面都对市场主体的权利影响至深，相应地，这种影响也反映到理论中来。
1．经济立法的不完备
　　一直以来，我们可能习惯于从实定法中提取权利范畴。“经济法若无规定，则有关主体不得享有这种权利。”［8］实定法层面观之，在我国法律体系中，经济法可能是最不完备的法律部门之一，市场主体的权利的确是大受影响的。[8]
　　一方面，经济法律制度还存在相当多的缺漏。由于我国市场经济起步较晚，发展未臻成熟，与之相对应，相关领域的法律制度还很不完善。一些重要领域的法律制度尚未建立起来，由此就造成了较多的“片状缺漏”。一些立法时间较早的法律法规粗糙简略，由此形成了诸多“点状缺漏”。这些“片状缺漏”和“点状缺漏”不可避免地造成了诸多权利资源的流失。
　　另一方面，经济法律制度存在突出的法定性缺陷。和其他部门法相比，大量经济立法仍然维持在“低位阶运行”状态，财税制度领域更是“重灾区”。在落实税收法定主义方面，多年来没有取得突破性、全面性的进展，预算法定原则的贯彻也仍旧处于激烈的博弈之中。法定性缺陷或“低位阶运行”状态，意味着政府掌握了立法主导权，也就意味着市场主体的权利“先天不足”，就会在很多时候“输在起跑线上”。
　　可以想像，由于实定法上的相关权利不足，映射到理论上的权利范畴也大受影响。越是局限于从实定法中寻找权利基因，理论所受影响就越大。
2．调整方法的间接性
　　很多学者都指出，经济法较多地采用间接调整方法，这一特点也对权利理论的生成有一定的影响。
　　无论是宏观调控法，还是市场规制法，间接调整方法都运用得比较普遍。从正面的激励方法来看，税收减免、财政贴息、优惠利率以及经济奖励等都是比较典型的间接调整方法；从负面的限禁方法来看，政府与市场主体约谈、“寓禁于征”式的税收特别措施等也是重要的间接调整方法。在这些情况下，权利受到的抑制或侵害可能是隐性的，权利受损的程度也难以辨认和衡量。[9]例如，在税制结构不合理、间接税比重过高的情况下，实际负税人往往不能敏锐清晰地认识到其税负状况；此外，财政贴息对纳税人权利的影响，利率调整对所有人的影响，金融管制对企业经营自由的影响，诸如此类的国家干预都会深刻影响市场主体的权利，却又都难以察觉或评估。
　　正是由于经济法调整方法的间接性，权利人对自身权利状况缺乏直观的感受，也使得理论研究者容易忽视相关权利以及权利受损的严重性。
3．权利发育的渐进性
　　经济法是典型的现代法［9］，其整体发展较晚。各类经济法律制度，基本上是在市场经济发展到较高程度的历史背景下才逐渐成型的，相应地，经济法中的相关权利也出现得晚一些。
　　事实上，与传统法中的各类权利早就定型或基本定型的格局不同，纳税人权利、消费者权利、经济发展权等相关权利，都是比较晚近的权利样态，且处于继续发育过程之中。就这些已经出现的权利类型而言，其发育程度参差不齐，有的已渐趋成型，有的则初具轮廓，有的仍含苞待放。[10]不仅如此，随着经济社会的发展，一些崭新的权利形态完全有可能生长出来，以满足新的历史条件下人们新的需求。因此，我们也可以理解，经济法相关权利发育的渐进性过程与差序性格局，可能会影响人们对其进行完整、清晰、准确的认识，当然，这绝不是也不应是经济法理论不重视它们的理由。
（二）理论研究层面的解释
　　尽管经济法理论中权利缺失状况的原因可部分归结于制度实践，但其主要原因可能还是经济法学这一年轻学科自身的不成熟。换言之，内因起着主导作用。
1．路径依赖下的理论残留
　　中国经济法理论一度深受苏联拉普捷夫学说的影响［10］，受制于路径依赖，即便到了今天，一些旧理论残留仍然若隐若现，特别是苏联经济法学中计划经济理念和国家主义的残留，仍然在不同程度上影响着目前的经济法理论。在计划经济条件下，经济管理机关和企业等“经济法主体不但有权而且有义务为了完成国民经济计划而实现它们的权利和义务”［11］，在此情况下，权利往往异化为“经济管理机关管理经济的权力”和“企业服从计划指令的义务”。[11]如果仍然认同这种理念，就有可能形成重权力而轻权利的法权理论。
2．生存危机中的斗争哲学
　　经济法学的诞生和发展，几乎一直交织着和民法学的争论，这些争论甚至事关经济法学科的生死存亡。因此，在经济法学的成长历程中，“经济法学界普遍迷失于一条异（或反）民法的路径情结”［12］。在一定程度上，经济法学可能会有生存危机下的过激反应，急于和民法学划清界限，研究中可能存在一定的部门法“斗争哲学”。由于部门法学“斗争”一度超出了学术理性的范围，权利范畴也多少受到一些牵连。权利是私法中无可争辩的核心概念［13］。一些经济法理论为了强调经济法与民法或私法之间的区别，有意识地突出“权力”在经济法体系中的重要性一甚于“市场主体的权利”。
3．权力本位的范式缺陷