陈国庆（最高人民检察院法律政策研究室主任）
　　法学方法越来越受到法律界和法学界的重视，实务部门在法律的适用过程中一直在思考怎么适用才更合理，我们在从事司法解释工作时也涉及到怎么解释才更合理的问题。最近我们在做一个打击生产销售假药的司法解释。这几年药监部门查处的假药案件大概有一百多万件，最后进入刑事诉讼程序的只有一百多件，原因在于对法律的理解存在较大的差异。《刑法》第141条规定“生产、销售假药，足以严重危害人体健康的”才构成犯罪，这时候就需要解释什么叫“足以”，什么叫做“严重危害”。比如有些假药中含有一定的有效成分，但大部分是淀粉，即使吃下去了也不会严重危害人的身体健康，这能定罪吗？
　　就解释方法而言，有客观的解释方法也有主观的解释方法，实践中我们采取客观主义和主观主义相结合的方法，即一方面要看立法的精神，另一方面要看司法实践中存在的问题，考虑实践的需要。因为我国是成文法国家，司法机关的责任就是严格准确地把法律适用到具体的案件中去，所以立法精神要把握。立法精神怎么把握呢？首先是适用立法解释；如果没有立法解释就要查阅立法当时的资料，和有关部门沟通，搞清楚立法时到底是什么样一个精神；再往下就是参考立法机关的同志写的介绍立法背景、立法精神的资料；最后是参考一些专家学者的意见，包括参加立法的专家学者的意见。比如实践中发生的某人发短信“诽谤”当地领导干部的行为，很多地方把这类行为作为刑事案件处理了。这里面是有问题的：首先，诽谤罪是自诉案件，只有在危害社会公共利益时才能够作为公诉案件，但什么情况下构成危害公共利益？公权力什么时候介入？这种情况就需要解释，需要界定。我们在做解释时力求保持客观公正的原则，摈弃从个人利益、个人立场的角度出发来解释法律。不论是实务工作者还是学者，从客观公正的立场来解释法律、适用法律、从事学术研究都是必要的。比如《律师法》中规定，律师会见时不受监听，其中的监听包括现场监听还是仅指电子监听？还有律师在审判阶段可以查阅、摘抄、复制与案件有关的所有材料，“所有材料”如何界定？我们在北京开了许多会，发现律师、专家、公安机关、检察机关的解释都是不一样的。单从语义角度讲，只要与审判有关的材料似乎都应当允许查阅、摘抄、复制，包括控告、举报、领导的批示、合议庭的材料、检委会讨论的记录等等，这个问题就需要解释。
　　我们解释法律基本上把握这么几个原则：一是要服务大局，为党和国家的大政方针服务，发挥我们的法律监督职能，维护司法公正，这是一个基本的出发点。二是要坚持法定的原则，即坚持刑法、刑事诉讼法的基本原则，比如罪刑法定、罪刑相适应原则是在做每一个解释时都要考虑的。但这里的罪刑法定也是辩证的，不是简单机械的。比如实践中有人用钢管制造了一个大炮，这属不属于刑法第125条非法制造枪支、弹药罪？我们在综合各方面的意见后认为这也是非法制造枪支、弹药的范畴，因为如果这种情况下不定罪，有人利用现代科技私自制造一个战斗机定不定罪？立法往往是有缺陷的，一方面立法需要完善，但在立法没有修改之前这些问题也要通过实证的方法来解决。再比如刑法第358条规定的组织卖淫罪，平时理解的卖淫就是一个钱色的交易，但是《公安部关于对以营利为目的的手淫、口淫等行为定性处理问题的批复》（这个批复已经失效）实际上就将卖淫的范围扩大了，认为手淫、口淫“都是卖淫嫖娼行为的组成部分，应按卖淫嫖娼查处”。上海就发生了这么一个案子：有一个人组织了三十多个小姐专门提供口淫、手淫之类的服务，这个能不能按照组织卖淫罪来处理？按公安部的解释对卖淫者肯定是要进行处罚的，但是按照刑法严格的解释，组织者是不能追究刑事责任的。有人认为存在矛盾，后来我们经过研究，认为刑法里面的组织卖淫还是应该限制在这种狭义的概念上，不能任意扩大。所以对罪刑法定原则要坚持，但是坚持时不能僵化。第三个原则是解释要适应办案的需要，真正解决适用法律的问题，能够保证法律的统一正确实施。四是在解释时要注意加强刑事政策性，特别是宽严相济这样重要的刑事政策。比如医生开单提成作不作为犯罪处理，如果作为犯罪处理，就需要掌握到底什么程度才构成犯罪，按什么罪来处理。这在解释时就一定要掌握政策的指导，合理地确定打击面，合理地确定打击重点。五是协商一致原则。这两年我们无论是一个批复还是一个比较大的司法解释，都要征求立法机关的意见，都要与最高人民法院、公安部、司法部协商，征求有关部委的意见。只有达成一致意见这个解释才有价值，如果不能达成一致意见我们就暂时搁置。高检院有一个《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》，我们认为以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为，与我们通常理解的诈骗罪是不一样的，诈骗罪中的被害人是主动交出财物，而这里的被害人是被动执行法院的判决。这个答复就是在公检法司四家达成一致意见后作出的，认为行为人触犯什么条文就按什么罪来处理。再比如对没有领取营业执照从事客运或者货运业务的行为如何认定，在这个问题上分歧很大，有人说定非法经营罪，因为没有经过许可，有人认为这种行为应当加强行政管理，通过监管的方式来处理，不能按照犯罪来处理，因为在有些偏远地区，没有取得营业执照从事长途客运、长途货运一是满足了市场的需求，同时也是这些人谋生的一种手段，需要考虑社会的情况和民众的情况来做出判断。因为在这个问题上公检法司的意见不一致，我们就采取了搁置处理的方式。
　　法学方法是一个比较复杂的问题，在适用中也要权衡利弊，根据我们自己的情况得出我们自己的一套方法。我们注意到国外的一些法学家对法律的解释方法排了一个顺序，首先是文义解释，第二是语义的解释，第三是目的解释，第四是原意解释，第五是用比较的方法，第六是权衡利弊然后选择适用法律的方法。和我们现在方法可能差不太多，但顺序可能不太一样。《人民检察院组织法》第3条规定：“检察委员会实行民主集中制，在检察长的主持下，讨论决定重大案件和其他重大问题。如果检察长在重大问题上不同意多数人的决定，可以报请本级人民代表大会常务委员会决定。”这一条到底是什么意思呢？后来我们就找人大立法的同志，当时档案都查遍了还是搞不明白。现在怎么办呢？我们在《人民检察院检察委员会组织条例》第6条规定：“检察委员会实行民主集中制。如果检察长在重大问题上不同意多数委员的意见，可以报请本级人民代表大会常务委员会决定。地方各级人民检察院检察长，遇有上述情况，在报请本级人民代表大会常务委员会决定的同时，应抄报上一级人民检察院。省、自治区、直辖市人民检察院分院的检察委员会开会，如果检察长在重大问题上不同意多数委员的意见，可以报请上级人民检察院决定。”因为人大常委会不可能讨论具体案件。所以有些法律的解释也是面临着很大的困难。因此要从实际出发，要能够解决实际问题，维护司法公正和人民群众的现实权利，有利于提高办案效率的角度来解释法律。
周少华（西北政法大学副教授、《法律科学》副主编）
　　我发言的题目是《书斋里的法学家》，主要是批评不关心法律实践，只坐在书斋里面研究法律问题的现象。今天有很多著名教授参加这个会议，事实已经证明这些教授都是非常关心法律实践的，所以我的观点不涉及在座的各位。
　　贺卫方教授在一篇文章里讲，五四新文化运动中看不到法学家的影响，那时候的英雄是文学家、艺术家、革命家而不是法学家。这说明法学当时是一个不受重视的学科，法学的地位比较卑微。今天这种状况已经大大改变了，进入上个世纪八十年代、九十年代以后，中国开始以前所未有的努力，试图走出前法治国家的阴影。对法治理想国的神往以及由此引发的法律的“造山运动”，使得法学俨然成为一门显学，也为法学直接对社会生活发生影响提供了难得的契机。“被请进中南海”，进而被“上行下效”地请进各地的省委大院，成为法学家们在这个时代里最大的荣耀。参与立法活动，倡导司法改革，担任兼职法律顾问或者律师，到法院、检察院、司法厅（局）挂职，甚至上书最高权力机关而对立法活动直接发生影响，法学教授和法律专家们似乎表现出前所未有的满腔热情参与到法治社会的构建行动之中。那么这是否意味着法学家们已经走到伟大中国法治的前台，法学家投身社会实践是否就一定意味着法学自身的实践？对于这个问题，似乎还要暂且存疑。因为，法学是否具有实践的品格这主要不是取决于这些法学家是否站在实践的前台，而是取决于站在实践前台的法学家们是否还在继续以法学家的人格行动。比如，在服务于立法机关时，你表达的是一个法学家的独立立场，还是一个“政治人”的理性选择？我们担任兼职律师是为了促进社会的公正和法律运行环境的总体改善，还是仅仅为了提高自己小家庭的物质生活水平？我们到实务部门挂职是为了让法律成为这个国家的政治信仰还是仅仅为了寻求个人体制内的那点前途？应当承认，在任何一种场合下对后者的追求都有其一定程度的正当性。但是，当后者与前者发生冲突的时候，对一个法律人的考验就会出现。
　　当然法学家对社会的贡献主要不是通过自己投身于法律实践，而是主要通过法学教育和法学著作来对实践发生影响。从19世纪欧洲大陆的“法典化运动”大功告成以后，法律家的位置就被定格在“法律教育而不是立法实践中”了。经过了历史的锻炼之后，中国真正的法典化时代才刚刚开始。今天我们法学家们可以说是恰逢其时，但是，他们中的大多数却和法典化之后的欧洲同行一样，“不是作为立法者或者社会改革家走在行动的前列，而是作为一个档案管理员蛰居在学院里”，今天中国的法学不论是探求形而上命题的那一类还是讨论形而下的现象的那一类都主要作为一种学问而存在。和其他学问一样，作为大学或者研究机构的教授、学者们谋生的饭碗，成为法科研究生们借以谋取学位的目的或者手段。虽然，中国法治进步的丰碑上不能不镌刻法学家们的历史功绩，但是，法学研究“脱离实践”的抱怨声在法律实务界似乎从来都没有停止过。
　　只要翻一翻国内目前主要法学期刊，我们就不难发现法学研究与法律实践的巨大脱离，越是被学术界推崇的刊物就越是令法律实务界的人感到敬畏和陌生，学者们的研究成果源源不断地输往这些所谓的“法律类核心期刊”，而直接运用法律解决纠纷的法官们，则往往以在《人民司法》、《法律适用》这样的刊物上发表自己的法律见解为荣。一种“想象的法学”带来了我们这个时代法学的繁荣。但是，法律实践者的困惑仍然与日俱增。遇到疑难案件时，法官们宁愿到最高法院业务庭编辑出版的审判参考书籍中寻求相似案例，采取类似于英美普通法系的先例区分技术加以解决，而不愿到法学家的著作中去寻求学理支持。只有在没有先例可供参照的情形下，才会冒险接受学者的观点。
　　台湾地区著名法学家王泽鉴先生在谈到中国大陆法学家的任务时说：最重要的是形成通说。王泽鉴先生之所以有此主张，首先当然是针对我国法学理论通说之匮乏——这基本上可以被看作是一个国家的法律理论不够成熟的表现；另一重要的原因则在于，作为法律学说中的权威性观点，通说对于法律实践具有重要的意义。在欧洲大陆法系国家，法律学说虽不是法律的正式渊源，但是它却有着巨大的权威性。以通说形式存在的法律教义学和法律评注，对法官判决产生着事实上的拘束力。因为“它缩小了可能的判决选择的圈子，刻画了问题的特征，并使之系统化，确定了相关性，提供了论证模式。只有利用法律教义学的帮助工具，法官才能坚实地处理法律，才能觉察不同，并将案件分门别类”。虽然法律要求法官只能“司法”不能“造法”，但是法学家建立的法律解释、法律续造的理论，使法典原本封闭的体系变得开放，在维护整体法秩序的前提下，法官对法律漏洞的填补成为可能。在大陆法系国家，学说还常常通过对立法和司法判决进行阐释和评论而促进法律的发展。法学家对法典所作的注释书，在司法中起着非常重要的作用；一个重要判决的公布，也常常导致法学刊物对该判决的理论根据加以评论。法官们本身也认识到这方面重要的建设性作用，因而不管这些不同意见如何强烈，他们也不会认为它们是对法官权威的冒犯。相反，他们认为这是对司法活动一个不可缺少的支持，法院事实上经常采纳评论者所建议的理论。法学家在大陆法系法律发展中所发挥的重要作用，使得大陆法成了名副其实的“法学家的法”。
　　对于中国的法学家们来说，自己的学说能否在司法判决中留下一星半点儿的痕迹，他们似乎并不在意；他们在意的只是自己著作的被引用率，而且，他们在意的主要是同样以法学研究或法律教育为职业的同行们的引用，这是他们在法学家的小圈子里获得满足感的基本“路径”。于是，法学著作可以在书斋里被制造出来，并需要在书斋里保持其影响和地位。较少有人关心法律在现实生活中的命运，也难得有谁把“贡献一个通说”作为自己的学术追求。对于法律的技术层面，中国的法律学者普遍未予重视，以至于我们的法学观念已经直追欧美，而对于实现这些先进理念的制度技术仍然缺乏认知。虽然“法学最终不仅是科学，也是一种技术”，但是，我们法学研究的主流倾向却是：不提供解决现实法律问题的可操作性的方法，不解答法律实践提出的细节问题，也不试图通过对法院判例的评析来促进“具体的法治”。近几年，我国法学界虽然已经开始重视对法律解释、法律方法、法律推理等技术层面法律问题的研究，但是，这种“重视”仍然只是对此类问题的“理论”的重视，而不是对中国的司法实践所提出的有关此类问题的理论解答需求的重视，这导致了法律技术理论的形而上学化。中国传统文化向来重价值而轻技术，因此中国法学家都有对法律形而上的一种神往。如果将中国法学教授们的法理学著作与国外法学家的法理学著作加以对照，我们就会发现这样一个耐人寻味的现象：国外法学家的法理学是建立在一定社会的法律制度基础之上的。尤其是法理学教科书，主要都是以本国现实的法律制度为土壤而培育起来的知识之树，命题由规范产生。所以，即使是法理学著作，也常常涉及对具体法律问题的探讨，也会引用任何部门法的条文或者法院判例作为论据材料。而中国学者的法理学著作主要讨论的则大多是抽象的“法”或“法律”，其理论赖以产生的基础不是特定社会的法律制度，而是别人的法律理论；其研究对象不是作为社会现象的法律及其运作状态，而是作为理论形态的法学，它是对一切可接受的或者中庸的法理学观点的勾兑与拼装。这样的法理学，切断了自身与当下社会生活之间的联系，在其中，我们看不见具体法律制度的影子，我们找不到这棵知识之树扎根的土壤。似乎法律不是一种制度性的实践，似乎法学可以忽略法律赖以存在的社会政治现实。对普适性的追求，让理论失去了故乡。这种没有时代面孔、没有接受实践的“引导、丰富和修正”从而与现实法律制度的运作没有关系的法律理论，不能为我们提供对自身生存境遇的思考力，用它去“引导、丰富和修正”实践，最终我们只会发现，那不过是一场唐·吉诃德面对风车的战争。我们经常可以听到，中国的法理学者不无遗憾地坦言自己没有部门法的知识背景，但是，这并不会对他们构成妨碍——相反，正是这些生产抽象性法学知识的人，更接近法律人心目中的法学家。而从事应用法学研究的部门法学者，则通常被定位为“××法专家”。
　　基于这种差异，不仅法理学者倾心于形而上的游弋，就连部门法学者也有一种对抽象性理论的迷恋。能写出一两本部门法学著作而不引用一个法条，成为不少学者的最高学术理想；大量的法学博士论文都喜欢选择宏大的题目，醉心于“宏大叙事”。如果说19世纪西方法学家创建法学独立学科的努力，是为了在科学阵营中找到自己的位置，那么今天中国的法学家们有意远离实在法，则不过是为了重新在哲学家那里争得一席之地。尽管离开规范人的行为的社会生活实践，法律条文就毫无意义；但是，你却可以不必关心法律的现实运作、不必研究任何一个法律条文而成为一名法学家。
　　当然，注重法的现实基础并不意味着只能坚持实用主义的哲学路线，更不意味着庸俗的“服务于实践”；理论的抽象性程度，也绝不是判断这种理论与实践之间的距离的真理性尺度。法学的病症在于：我们已经习惯并且陶醉于“以理论生产理论”，而不加入社会生活事实的原料。我们变成了“摩登时代”的产业工人，守候在流水线旁，法学概念是生产线上的零件，辩证思维和逻辑推理是我们手中的工具。我们来不及思考，只是不停地组装，法学的“自主知识产权”就此丧失。最重要的是，我们生产的产品并不考虑他的功能和用处。对“法”与“法律”的刻意区分，对“应然”与“实然”的津津乐道，抚慰了法学家们回归哲学之乡的返祖情结，并有了与实在法保持距离的正当理由。于是，法学家们谈论的要么不是中国的事情，要么不是人间的事情，身在法律实践第一线的法律人常常听不懂法学界主流的言说。法学变成了喃喃自语，倾听者只剩下了那些言说者。美国社会法学创始人庞德在《通过法律的社会控制》一文的开篇所描述法学教授们根据那些靠不住的事实，建立起一套顽强的、违反生活事实的和非常固执的教义，并企图使生活符合他的理论模型。当法律科学一发生实际影响时，它就起阻碍作用。