内容提要：技术服务不能，在技术服务具有专属性的情况下，是指受托人因其技术专家丧失殆尽或其技术知识过时而无力解决委托人所要求解决的技术问题；在技术服务非为专属性的情况下，除了前述情形外，还包括在约定的期限内，受托人聘请不到合格的技术人员来解决委托人所要求解决的特定技术问题，或者所受制特定的源泉等消失，并且于履行期届满时仍未恢复或出现。遇此情况，委托人有权解除技术服务合同，从应然的角度看，受托人也应有权解除合同。只是后一种情况缺乏现行法的规定，成为法律漏洞，应予补充。受托人有过错的，应当承担支付违约金或违约损害赔偿的责任，于后者场合，既可以是期待利益的损害赔偿，也可以是信赖利益的损害赔偿。
关键词：技术服务；履行不能；救济；解除；违约责任
　　高校肩负着教学、科研与服务社会等功能，高校中的老师利用自身的专业优势为相关企业提供技术服务已逐渐成为一种常态；通过与企业签订技术服务合同来确定双方的权利与责任。但是在签订合同的过程中，由于对技术服务的相关法律知识缺乏必要的认识，经常处于弱势地位，并导致技术服务不能的被动后果。基于此，本文拟对此问题予以探讨。
一、关于技术服务不能的界定、判断
　　技术服务不能，在技术服务具有专属性的情况下，是指受托人因其技术专家丧失殆尽或其技术知识过时而无力解决委托人所要求解决的技术问题；在技术服务非为专属性的情况下，除了前述情形外，还包括在约定的期限内，受托人聘请不到合格的技术人员来解决委托人所要求解决的特定技术问题，或者所受制特定的源泉等消失，并且于履行期届满时仍未恢复或出现。
　　至于受托人所聘的技术人员生病或外出，在特定的期间内难以解决委托人所要求解决的技术问题，并非技术服务不能，而是履行迟延（逾期履行）的问题。只有在委托人催告所定宽限期届满时受托人仍无力解决委托人所要求解决的技术问题场合，才构成技术服务不能。
　　再者，受托人拥有高超的技术人员，良好的设备，足够的财力，但就是不解决委托人所要求解决的技术问题，也不属于技术服务不能，而是《合同法》第108条规定的先期违约（或曰预期违约），或是拒绝履行。
　　还有，受托人一直应委托人的请求而解决委托人所要求解决的技术问题，只是在程度、质量方面达不到约定和法定的要求，这至少在履行期届满时不得定为技术服务不能，而是确定为技术服务瑕疵。
　　技术服务不能，以是否可归责于受托人为标准，可以分为过错的技术服务不能和无过错的技术服务不能。
　　依据上述，界定、判断技术服务不能，并非文字游戏，而是事关法律适用。例如，在技术服务不能的场合，委托人只得基于《合同法》第107条等规定，追究受托人支付违约金或违约损害赔偿的责任，不得依据《合同法》第111条的规定主张消除瑕疵（相当于修理）。在技术服务瑕疵的情况下，委托人有权援用《合同法》第111条的规定请求受托人予以完善（相当于修理）。在先期违约的情况下，委托人有权根据《合同法》第107条等规定，请求受托人继续提供技术服务。再如，在技术服务不能的场合，委托人有权视受托人有无过错而援用《合同法》第94条第1项或第4项的规定，行使解除权，将技术服务合同解除。于此有别，在先期违约的情况下，委托人不得根据《合同法》第94条第1项的规定解除技术服务合同，但有权援用《合同法》第94条第2项的规定解除技术服务合同。
二、技术服务不能：技术服务合同存续，还是立即消灭？
　　技术服务不能时，应当适用《合同法》第110条第1项关于法律上或者事实上不能履行的，债务人可以拒绝实际履行其债务的规定。换言之，在技术服务不能的情况下，委托人请求受托人继续进行技术服务的，受托人有权予以拒绝。
　　由于技术服务不能，技术服务合同便失去标的，失去目的，于此场合，技术服务合同的存续大多没有积极意义。从这个意义上说，技术服务合同应当消灭，以便各方当事人轻装上阵，从事新的交易。在我国现行法的框架下，这需要通过合同解除的途径及方式来消灭技术服务合同。
　　此处所说的技术服务合同的解除，可能涉及《合同法》第93条第2款、第94条有关条项的规定，《合同法》分则关于技术服务合同的条文没有特别的解除规则。稍微具体些说，如果技术服务合同中约定了技术服务不能时委托人可以解除合同，那么，技术服务不能成立时，委托人有权单方面通知受托人，解除技术服务合同。技术服务合同虽未约定解除的条件，但不妨碍委托人援用《合同法》第94条的规定，将技术服务合同解除。
　　在此，务请注意的是，在某些情况下，尤其是技术服务合同是主合同，还有抵押合同、质押合同、保证合同等从合同的场合，当事人一方，特别是守约方，却需要技术服务合同存续一段期间。只有技术服务合同存续，当事人一方享有的抵押权、质权、留置权，享有请求保证人承担保证责任的权利，才不会消失。如果技术服务合同立即解除了，并且解除溯及既往的，抵押权、质权、留置权、保证等，都随之消灭，担保权人的债权会失去优先受偿的效力，以至于可能会丧失一些利益。
　　在技术服务合同系办理有关手续的必备材料的情况下，不是立即将之解除，而是任其存续一段期间，也有其价值。不然，有关批准、登记就会因材料不全而泡汤，带来严重的后果。
　　由此看来，技术服务不能时，从受托人一方来讲，存在着适用《合同法》第110条第1项的机会，受托人有权对抗委托人关于继续进行技术服务的请求；从委托人一方观察，应当审时度势，决定是立即解除技术服务合同，还是不马上行使解除权，使技术服务合同存续一段期间，从而使利益最大化。
三、技术服务不能：委托人行使解除权
　　一般说来，技术服务不能时，技术服务合同解除对委托人最为有利。选择这条路线及方法时，适用什么法律呢？由于《合同法》分则关于技术服务合同的条文中欠缺解除的规定，其他法律、法规中也没有发现技术服务合同解除的规定，只得依赖《合同法》第93条和第94条。
　　适用《合同法》第93条第1款的规定，解除技术服务不能的合同，需要委托人和受托人协商一致。当事人双方能够就技术服务合同的解除达成合意最好，若意见不一，就只好寻觅技术服务合同有无技术服务不能时可以解除合同的约定。若有此约定，委托人就可以依据《合同法》第93条第2款的规定，将技术服务不能的合同解除。除此而外，只有适用《合同法》第94条的规定解除技术服务不能的合同了。
　　问题是，《合同法》第94条共有5项，究竟适用哪项或哪几项规定呢？
　　首先审视《合同法》第94条第1项规定的解除条件。该项的原文是“因不可抗力致使不能实现合同目的”，“当事人可以解除合同”。
　　何谓“不能实现合同目的”？据学者考证，《合同法》第94条第4项的表述，是合同法立法过程中几经反复，最终才确定下来的。考察其变化过程，有助于理解《合同法》第94条第4项规定的“不能实现合同目的”的含义。由全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会委托的12个单位草拟的，由梁慧星教授及张广兴研究员、傅静坤教授等专家、学者统稿完成的，于1995年1月提交给法制工作委员会的《中华人民共和国合同法（建议草案）》使用的是“合同目的”的表述（第100条），法制工作委员会于1995年10月16日完成的《中华人民共和国合同法（试拟稿）》则改称为“严重影响订立合同所期望的经济利益”（第58条第2款第2项），1996年6月7日完成的《中华人民共和国合同法（试拟稿）》予以承继（第70条第2项），1997年5月14日完成的《中华人民共和国合同法（征求意见稿）》亦然（第66条第2项），1997年9月20日完成的《中华人民共和国合同法（征求意见稿）》则改为“不能实现合同目的”的表述，1998年8月20日完成的、提交常务委员会审议的《中华人民共和国合同法（草案）》却又回复为“严重影响订立合同所期望的经济利益”，1998年12月21日完成的、提交常务委员会第三次审议的《中华人民共和国合同法（草案）》再次回到“不能实现合同目的”的表述（第95条第4项）。最终，《合同法》采取了“不能实现合同目的”的表述。[2]由此可知，在《合同法》上，“不能实现合同目的”与“（严重）影响订立合同所期望的经济利益”具有相同或相似的含义。我们应从违约行为给守约方造成的经济损失的角度界定不能实现合同目的的意义。如此，所谓不完全履行致使合同目的不能实现，可被界定为不完全履行（严重）影响了当事人订立合同所期望的经济利益。[3]
　　按照这种思路及观点，技术服务不能应为不能实现合同目的的一种情形。如此，如果技术服务不能是因不可抗力所致，则委托人有权援用《合同法》第94条第1项的规定，通知受托人，解除技术服务合同。如果技术服务不能非因不可抗力所致，则委托人无权基于《合同法