New Research on the Concept of Constitutional Basic Power
　　From the Perspective of Methodology of Law
　　【英文摘要】If we want to enhance and deepen our research on power in the sphere of public law science, especially constitutional law sci-ence, we need to bring in a new concept一“constitutional basic power”，which is equally important as “constitutional basic right”.In the view of empirical science and standardized science, constitu-tional basic power has systematic and empirical import, and can be a very important and effective analyzing tool. It falls into the cate-gory of “meta concept”. Starting from this “meta concept”, with the help of standardized research methods, we can not only recog-nize and deepen our understandings of its essence (empirical im-port)，but also as the time is changing, get a series of understand-ings and subjects concerning constitutional basic power (systematic import). Then, we can form a set of open-ended, expanding and systematic theories on constitutional basic power. This undoubted-ly has a great significance on the methodological development of Chinese constitution.
　　【英文关键词】Constitutional Basic Power； Empirical Import； System-atic Import； Methodology
　　党的十六届四中全会《关于加强党的执政能力建设的决定》中提出了“构建社会主义和谐社会”的新命题。“和谐社会”从理论上说，就是全体人民各尽其能、各得其所而又和谐相处的社会，就是各方面良性运行和协调发展的社会，就是国家和社会间存有适当张力，但却保持持续均衡状态下的社会。构建和谐社会的前提，首先要承认和保证社会是相对独立的，国家不能随意宰制社会，也就是国家权力的设定、行使都要有规范和限制；为防备权力滥用和违法行使，还要设置及时、有效和公正的纠偏机制和救济机制。

　　这虽是对包括宪法与行政法在内的公法学的常识性的结论，但目前研究还不能说已经尽如人意。其原因是多方面的，而缺少一个有效的总体分析概念不失为研究中的“硬伤”。对于权利和权力的研究，特别是关于权力的研究，首先要将其置入宪法规范的构架内。那么，要引入和制作一个什么样的研究权力现象的元概念呢？我们该如何验证其有效性？应该遵循一种什么样的规范研究方法呢？这首先需要在法方法论上予以清晰的解答，这是后续展开深入研究所必需的一项铺垫性、基础性，但又不得不为的工作。

　　一、宪法基本权力概念的引入—建构在对权力现象的分析上

　　权力是法学，尤其是公法学的一个核心范畴，但学者们对权力的经验和规范研究上，因为元概念的引入（concept introduction）和制作(concept formation)未能符合经验科学和规范科学的准则，导致研究结果没有获得应有的力度和学术地位。

　　法律概念所指涉的并非一般的经验对象，而是所谓“制度事实”(institutional fact)。这种事实是指唯有当相关的规则存在时，此种事实才会出现，才会有当下的意义。宪法基本权力严格来说，是一个法学术语，是一个学术概念，是研究权力现象的初始起点，而不是一个严格的成文的法律概念。但是选择它并不是盲目的，而是对各国宪法规范中的权力考察后的一种抽象和概括，因此它吸收了所指涉对象（宪法规范中的各类具体基本权力，如元首权、立法权、司法权、行政权等）的规范面向，成为一个有规范意义的元概念。

　　法律现象的客观描述同样要遵循经验科学的一些基本原则。在经验科学看来：一个概念，乃是一个抽象的心智建构，所指涉的，不是某类现象，便是该类现象所共有的特性。我们考查经验世界，不能完全仰仗纯粹的知觉。没有概念，我们在探寻和表达知识方面，将会大打折扣。正如曼戴克（Ⅴ. Van Dyke）所言：“我们的知觉，为概念提供一个基础，而一旦发展出概念，则我们更能考察到其所指谓的事物。”[1]由此看来，概念是经验世界与符号世界之间的沟通站，是任何经验研究的基石。

　　对宪法基本权力的研究我们建基在权力这一核心语词上。对于权力，人们不一定能说出其准确含义，但在日常生活中各种权力现象却是可以察觉的。但对于学者们来说，对权力的理解却不能止于简单的感官呈现，而应把它作为一种复杂的建构体（constructs）。这个复杂的建构体，不但包含时空上的各种特定形式，而且包含思维组织的一系列抽象。详细来说，有关对权力现象的观察和分析，一开始便是类型化的、而带有相似经验的开放范围。作个比喻，如果某人未见过哈巴狗，但当他看到一只哈巴狗时，便知道它是一只狗，而不会说它是一只猫。此人可以合理地问：这只狗属于何种品种？这个事例告诉我们显现某一特定狗和其他狗之间的差异性，但也显示其相似性。同样，虽然一开始可能对宪法基本权力不能识别、理解和解释，但是我们随时可以感受到各种权力现象的存在。它们是属于同一类型下的相似事物，而其中宪法基本权力，只不过是一种特定的类罢了，它仍具有权力的类别特征。所以我们在考量宪法基本权力时，首先要将人们在日常生活中所察觉到的最普通的权力概念予以厘清，然后我们才能进一步过渡到对宪法基本权力的研究上。

　　在东西方文化中，“权力”都是一个古老的语词。在中国的古代典籍中，“权”的概念基本上有两个含义，一是衡量审度的意思。孔子是最早将“权”与政治联系起来，认为：“谨权量，审法度，修废官，四方之政行为焉。”[2]孟子也说过：“权，然后知轻重。”[3]《礼记·王制》称：“凡五刑之讼，必原父子之亲，立君臣之义，以权之。”其实，在日常生活中，“权”在最早的语意便是一种衡器的名称，比如《广雅·释器》解释：“锤谓之权。”《汉书·律历志上》也记载道：“权者，铢、两、斤、钧、石也，所以称物平施，知轻重也。”

　　权在中国的另一层意思：即权势，权力，已经包含了“制约别人的能力”这一现代意义的内涵，如早期法家人物慎到在《威德》中认为：“贤而屈于不肖者，权轻也。”后来的管仲也指出：“欲用天下之权者，必先布德诸侯。”《国策·齐策一》日：“田忌亡齐而之楚，邹忌代之相齐，恐田忌人欲楚权复于齐。”高诱注：“权，势也。”《商君书》中则专辟有“修权篇”。

　　在我国特殊的东方语境下，对权力的关注多集中于实践运作层面上，在研究上也多集中于“术学”和“势学”，因此对其研究很难像西方那样形成理论提升。这种状况一直到近代才有所改观，虽严复、康有为、梁启超和孙中山对权力有颇多研究，但仍以西学的成果为其参照和借鉴。

　　西语中，权力（power）语源是拉丁语的potestas或potentia，意即能力，它们皆是从拉丁语的动词potere即“能够”引申而来的，一开始便有我们今天所使用的“权力”一词的本义。

　　西方很早就开始关注权力现象，并对权力进行了系统的研究。当代英国社会学巨儒安东尼·吉登斯致力于对各种权力理论进行归纳和总结，同时他本人也形成了对权力的独特见解，他是西方权力研究的集大成者。他指出林林总总的权力理论看似迥异，其实主要表现在两种对立的权力观上：主体主义权力观和客体主义权力观。

　　1．主体主义权力观的主要特征是视权力为个人或组织实现其目的或意志的能力，而且这种目的或意志又多少与掌权者的经济利益联系在一起，掌权者为了实现特定的利益目标，甚至不顾他人的反抗而强行地贯彻自己的意志，权力即是这种意志贯彻能力的表现。这种权力观明显地与冲突、压迫联系在一起。这一权力观的代表人物有以下几位：

　　霍布斯认为，权力是行动者与行动对象之间的因果关系，“行动者的权力和有效的动因是一回事”[4]。《不列颠百科全书》也将权力定义为：“一个人或许多人的行为使另一个人或其他许多人的行为发生改变的一种关系。”

　　马克思的权力理论是比较典型的主体主义权力观，它从经济利益的决定性前提出发，将权力与物质利益、阶级关系结合在一起，把权力看作是实现经济利益的手段，是维护阶级统治的工具。

　　韦伯认为：权力就是行动者实现其目的或意志的能力—权力就是一个人甚至不顾他人反抗而实现自己意志的能力。[5]韦伯的权力理论似乎意味着，只要权力存在，就必然存在着抵制，就必然会引起权力行使者的镇压。然而实际上权力并不必然与冲突或抵制联系在一起。

　　罗素认为：“权力可以定义为有意努力的产物。”[6]他认为，假定两个人都有同样的愿望，如果甲完全得到了预期的结果，而乙只得到其预期结果的一部分，那么，甲的权力就大于乙的权力。或者说，当甲能够故意对乙的行为产生作用时，甲便对乙拥有了权力。这主要是从行为后果上分析的。

　　美国行为主义政治学学者罗伯特·达尔是晚近主体主义权力观的重要代表。他认为权力是一种影响力，“从某种程度上，权力就是A有使B去做某事，而B不得不做的能力。”[7]

　　2．客体主义权力观主张：把权力看作是社会结构、社会系统或者社会共同体的制度性特征，看作是社会系统本身所蕴含的一种媒介，通过这种媒介，社会可以实现其共同利益。这种权力舍弃了主体主义权力观所具有的冲突和压迫性特征，而更强调权力的和谐和一致关系。秉持这一观点的主要有以下几位：

　　涂尔干以学院的方式开创了社会学传统，始终关注道德权威，一直努力塑造一个以社会分工和有机团结为基础的新型国家与社会关系。他将劳动分工的发展看作是人类自由扩大的条件，公民社会将权力委托给国家机关，国家的作用就在于它能运用权力不断地促进社会的有机团结，帮助实现道德个人主义的理想。[8]

　　功能主义者帕森斯一方面指责主体主义者把权力设想成为一种零和概念，把权力当做主权间相互排斥的关系，另一方面，他又以货币为比喻，把权力设想成是政治系统固有的流通媒介，认为权力本身并不具有实际效用和价值，只有通过这种媒介，社会成员才能维持一种双赢关系，认为权力是“坚持其某些职责以造福于整个社会制度的能力”[9]。

　　福柯是客观主义的集大成者，他将权力看作是一种关系、网络和场，是从无数的点出发，并在各种各样的关系中诞生的产物，权力是无主体的，非中心化的，强调当代社会弥漫的训导性权力制度。[10]

　　综上所言，如果我们融合主客体主义权力观，就能得出一个全面的认识，即权力是一种社会关系，是主体对客体施加的一种影响力、支配力和制约力所形成的社会关系。

　　所以我们对宪法的基本权力进行研究，也必须依赖对权力的社会学分析上，它包含着其上位概念的基本属性，即它是一种纳入到宪法视域中的社会关系，宪法基本权力的主客体间也是一种影响力、支配力和制约力所形成的社会关系。

　　二、宪法基本权力的系统意涵

宪法基本权力这个概念能否成为一个有效的分析工具，还需要看它是否具备经验科学研究中的系统意涵（systematic import）和经验意涵(empirical import)。

　　对于系统意涵和经验意涵的解释，韩波尔（C. Hempel）的说明最为清晰。他认为科学概念的制作，不能脱离理论上的考虑：必须记住，良好的科学建构体，也要具有理论意涵或系统意涵。这就是说，它们必须容许以普遍定律（general law）的形式或理论的形式，以建立解释原理（explanatory principle）与预测原理（predictive principle）……一个概念要成为科学上有用的，它必须有助于普遍定律或理论原理的制作。这种普遍定律或理论原理，反映出研究题材的齐一性，因而为解释、预测以及一般的科学理解，提供了一个基础。一套科学概念的这种面相，将称之为科学概念的系统意涵，这是因为透过定律或理论，它有助于某特定领域中知识的系统化。[11]

　　那么我们看一下宪法基本权力这一概念能否有助于发展成一些普遍定律[12]的形式，进而解释原理与预测原理，最终形成宪法视域内的权力理论。我们试着列举出以下几个普遍定律：

　　有关宪法基本权力与主权间的关系命题，能够解释宪法基本权力的来源。

宪法基本权力是分立的，能够解释宪法基本权力配置的有效性。

宪法基本权力是有限的，能够解释权力在宪法的框架内不适用“剩余权利”原理。[13]

宪法基本权力间是相互制约的，能够阐明如何扼制和纠正权力滥用和腐败问题。

宪法基本权力与其他国家权力的关系，能够阐明宪法基本权力的根本性和本源性原理。

宪法基本权力和基本权利的关系命题，能够阐明宪法基本权力的目的性价值，进而将其降格为手段意义的原理。

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