【摘要】对象法定、行为特定、证明容易是持有型犯罪的共同特征。持有行为在性质上属于作为，持有型犯罪的本质特征仍在于持有行为的社会危害性，其立法价值主要在于严密刑事法网、遏制犯罪于萌芽、减轻证明责任三个方面。持有型犯罪在主观方面应当是故意而不应当是严格责任，构成持有型犯罪必须以行为人主观上明知（包括明知肯定和明知可能）所持物品是特定违禁品为前提。我国刑法关于持有型犯罪的规定无论在犯罪设定方面还是在刑罚设置方面均存在不完善之处，影响了持有型犯罪立法价值的实现，建议适当增加持有型犯罪的种类，规范统一持有型犯罪的构成要件，协调持有型犯罪与关联犯罪的法定刑。
　　【关键词】持有型犯罪；概念特征；主观要件；立法价值；立法完善
　　随着持有型犯罪刑事立法条文的逐渐增多，特别是储槐植教授1987年在其专著《美国刑法》中提出“占有”（Possession）[1]是第三种犯罪行为形式并进而于1993年在《论刑法学若干重大问题》一文中正式提出“持有行为形式”[2]以来，刑法学界对持有型犯罪的研究越来越深入，但持有型犯罪不仅在立法上并非尽善尽美，一些具有较大社会危害性的持有行为尚未规定为犯罪，而且在理论和实践中对诸如持有的性质、持有型犯罪的主观要件等具体问题也存在着一些认识分歧。本文试图从持有型犯罪的概念特征、性质归属、立法价值、主观要件、立法完善等五个方面对持有型犯罪作一较为全面、系统、深入的研究。

　　一、持有型犯罪的含义和特征

　　（一）持有型犯罪的含义

　　持有型犯罪是以“持有”为共同构成要件行为的一类犯罪，是指行为人故意违反法律规定支配或者控制某种特定物品，依照刑法规定应受刑罚处罚的一类行为。它不是一个具体的罪名，而是各个国家或者地区刑法中独具特色的一类犯罪，但它又不是按共同的犯罪客体而是按共同的行为方式（即“持有”）作为分类标准而形成的一类犯罪。因此，理解和把握持有型犯罪的含义，最根本的是要弄清“持有”的含义。

　　在英语中，持有与占有同词同义，均为Posses-sion，意指对财物或者物品的拥有、支配或者控制。它既可以是对财产在法律上的控制，也可以是对不属于本人所有的物品在物理上的拥有。持有的法语表述为Possession或者detention，但两词用法稍有不同。Possession通常是指对财物或者物品在法律上的拥有、支配或者控制，多指对财物或者物品的所有权的支配或者控制；而detention则多指对具体财物或者物品的实际支配或者控制，而不管支配人或者控制人是否对财物或者物品享有所有权。从狭义上讲，detention是对不属于自己的财产的支配或者控制。[3]由于持有型犯罪的对象通常是国家管制的物品，行为人一般不可能取得法律意义上的所有权，因此，在法国刑法典中，对管制物品的“持有”通常用deten-tion表达。可见，无论在英语还是在法语中，持有的根本特征是行为人对财物或者物品在法律上或者事实上的支配或者控制。

　　我国刑法对“持有”含义的理解与以上理解基本一致。1994年12月20日最高人民法院《关于适用＜全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定＼的若干问题的解释》第3条第2款明确指出：“‘持有’是指占有、携有、藏有或者其他方式持有毒品的行为。”国务院《国家安全法实施细则》第19条将“非法持有属于国家秘密的文件、资料和其他物品”中的“持有”解释为“携带”、“存放”、“留存”。因此，持有的方式是多种多样的，甚至包括“占有”。但持有型犯罪又不同于我国刑法中广泛存在的盗窃、侵占等占有型犯罪。诚如有的学者所认为的那样，在我国的法律规范中，“持有”是指行为人对国家规定的管制物品事实上的支配和控制，而“占有”则是指行为人对一般财物的事实上的支配和控制，由此产生了持有型犯罪与占有型犯罪在构成要件、证明责任上的诸多区别。[4]

刑法中规定持有通常有两种情形：

　　第一， 作为部分构成要件行为的持有。我国台湾地区的刑法理论认为，“持有行为在刑法所规定之犯罪，具有特别之性质，即其有时为部分构成要件行为，有时为独立之构成要件行为”。[5]作为部分构成要件行为的持有不具有独立成罪的意义，它必须和其他行为相结合才能构成相应犯罪。刑法中“另有一种犯罪，在其犯罪实施之过程中难免为两个行为之实施者，但其所实施之两个行为，非均可独立成罪，只有两个行为相继出现时，始可视为构成要件行为，从而在两个行为尚未相继出现之前，只可视为部分构成要件行为”。[6]如台湾刑法中的公务员过失泄漏或交付国防秘密罪，系由持有秘密行为与过失泄漏或交付行为共同形成，故各个行为均属于部分构成要件行为。又如我国《刑法》第130条规定的非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪，系由非法携带枪支、弹药、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品的行为与进入公共场所或者公共交通工具的行为共同形成。《刑法》第297条规定的非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪，系由非法持有武器、管制刀具、爆炸物的行为与参加游行、集会、示威的行为共同形成。这些犯罪中的持有行为有的（如持有管制刀具）只是部分构成要件行为，不具有独立成罪的意义，它必须和其他行为结合在一起才能构成犯罪。

　　第二，作为独立构成要件行为的持有。作为独立构成要件行为的持有是指只要行为人持有某种特定物品即可认定其构成犯罪，我国刑法规定的许多持有型犯罪属于此种情形，如非法持有枪支、弹药罪，持有假币罪，非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪，非法持有毒品罪，非法持有毒品原植物种子、幼苗罪，巨额财产来源不明罪，等等。在司法实践中，作为独立构成要件行为的持有有两种表现形式：一是行为人通过某种不构罪的行为（如自己拾得、他人赠与等）取得某种物品而构成持有型犯罪，如行为人拾得枪支而持有；二是行为人通过某种先行犯罪行为而持有某种物品，但行为人拒不供认其先行犯罪行为，司法机关也无法查清其先行犯罪行为而认定其构成持有型犯罪。如行为人盗窃枪支而持有，但拒不供认其盗窃枪支的犯罪事实，司法机关也无法查清其盗窃枪支的犯罪事实，在这种情况下就无法认定行为人构成盗窃枪支罪，但可以认定其非法持有枪支罪。

　　（二）持有型犯罪的范围

　　我国现行刑法到底规定了多少持有型犯罪，学界对此看法不一，主要有以下几种意见：（1）五罪名说。该说认为我国现行刑法规定了非法持有枪支、弹药罪（第128条第1款），持有假币罪（第172条），非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪（第282条第2款），非法持有毒品罪（第348条），非法持有毒品原植物种子、幼苗罪（第352条）等五种持有型犯罪。[7]（2）七罪名说。该说认为除上述五种罪名外，我国刑法规定的持有型犯罪还包括非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪（第130条），非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪（第297条）。[8]（3）八罪名说。该说在七罪名说的基础上，将巨额财产来源不明罪（第395条）也归入持有型犯罪。[9]（4）十一罪名说。该说在八罪名说的基础上，认为非法储存枪支、弹药、爆炸物罪（第125条第1款），窝藏赃物罪（第312条），窝藏毒品、毒赃罪（第349条第1款）也属于持有型犯罪。[10]

　　笔者认为，持有的本质是支配和控制，拥有、携有、藏有等都是其表现形式，因此，五罪名说只将罪名前冠有“持有”的犯罪认定为持有型犯罪，显然过于狭窄。由于携带是持有最常见的表现形式之一，因此，七罪名说在将非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪和非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪纳入持有型犯罪范畴这一点上，是完全正确的。另外，巨额财产来源不明罪在本质上就是国家工作人员所持有的财产或者支出明显超过合法收入（如香港《防止贿赂条例》就将类似行为以持有来历不明财产罪定罪处罚），因此，八罪名说将巨额财产来源不明罪纳入持有型犯罪的范畴也是合适的。但无论是七罪名说还是八罪名说都没有将本质上属于持有型犯罪的罪名列举穷尽。实际上，储存、窝藏与持有没有质的区别。就储存与持有的关系而言，两者只有量的区别：数量多的为储存，数量很小的为持有。[11]因此，非法储存枪支、弹药、爆炸物罪本质上也是持有型犯罪。就窝藏与持有的关系而言，以非法持有毒品罪与窝藏毒品、毒赃罪相比较，“行为人窝藏毒品必然要持有毒品，可以说，窝藏毒品的过程本身就是对毒品的持有过程”，两罪的区别主要表现在主观方面，“非法持有毒品罪是出于行为人自己吸食、注射或其他难以查明证实主观意图的持有毒品；窝藏毒品则是替走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子持有毒品，其目的是帮助上述毒品犯罪分子逃避法律的制裁。”[12]据此，笔者认为，将窝藏赃物罪，窝藏毒品、毒赃罪纳入持有型犯罪也未尝不可。

　　除上述十一种犯罪外，我国刑法中还有其他一些可以以持有行为构成，但从罪名表述上却又看不出是持有型犯罪的犯罪，如非法携带醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂进出境的行为可以构成《刑法》第350条第1款规定的走私制毒物品罪；又如，持有伪造的信用卡、持有伪造的空白信用卡、非法持有他人信用卡的行为可以构成《刑法修正案（五）》第1条规定的妨害信用卡管理罪。笔者认为，诸如这些情形构成的犯罪，虽然难以从罪名表述上看出持有的特征，但也应属于持有型犯罪的范畴。

　　（三）持有型犯罪的特征

　　从持有型犯罪的概念出发，结合中外刑法的有关规定，持有型犯罪一般具有以下几个方面的特征：

　　1．犯罪对象。持有型犯罪的对象都有自身的特殊性。可以说，在持有型犯罪中，“对象的性质决定了对主体行为的评价”。[13]持有型犯罪的对象取决于刑法的特别规定，否则，即便持有某些违禁品也不构成犯罪。如我国《国家安全法》第21条规定，“任何个人和组织都不得非法持有、使用窃听、窃照等专用间谍器材”，显然窃听、窃照等专用间谍器材属于法律明文规定的违禁品，但由于我国刑法只规定了非法使用窃听、窃照专用器材罪，而没有将非法持有窃听、窃照专用器材的行为规定为持有型犯罪的对象，根据罪刑法定原则，如果行为人只是非法持有窃听、窃照等专用间谍器材而没有加以使用，则其行为不构成犯罪。当然，各国刑法对持有型犯罪对象的具体规定不尽相同，一般限于非法财物或违禁品，如毒品、武器、赃物、假币、非法信用卡、绝密或机密文件、作案工具等。由于持有型犯罪的对象都是特定的管制物品，因此它所侵犯的客体主要以国家有关部门对特定物品的管理管制关系为主。

　　2．行为方式。行为方式的特定性是持有型犯罪在客观方面最明显的特征。任何持有型犯罪均是对一定物品的非法支配或者控制，通常表现为行为人对某种物品的携带、占有、保管和控制。一般而言，持有都是通过先行行为得以实现的，实现持有的方式多种多样，既有合法的，也有非法的。持有行为一旦实现，它便表现为一种状态，一种静态意义上的行为。笔者认为，持有行为实现以后所表现出来的状态，与刑法理论上通常所说的状态犯没有什么不同。刑法理论上的“状态犯”，是指犯罪完成后，实行行为虽已终了，但基于其行为所产生的不法状态仍在继续的情形。如盗窃犯在窃得他人财物后，盗窃行为虽已结束，但是不法占有他人财物的状态仍在继续，这就属于状态犯。状态犯在不法状态的继续过程中，犯罪人对犯罪对象的占有、处置行为，一般认为不具有可罚性，不具有独立成罪的意义，刑法理论上称其为不可罚之事后行为。[14]持有也与此相同。笔者认为，持有型犯罪所责难、惩罚的也是持有行为本身，而不是持有行为完成以后所表现出来的状态。因此，持有型犯罪是一种以特定行为方式认定的犯罪，而不是以持有状态认定的犯罪。

　　3．证明责任。从刑事诉讼证明的角度看，指控持有型犯罪所要求的证据要求远低于其他的作为或不作为犯罪。持有行为形式的法制价值在于，在一些多发性和危害大的犯罪现象中，有的案件难以用传统罪名治罪，持有型罪名便成为最佳选择。罪名是证明的中心，持有是现存事实状态，容易被证明，发现事实就等于证明了事实。减轻证明责任，有助于增加刑法的威慑作用。[15]