The Supplementary Rules of the Jurisdiction of International Criminal Court：An Analysis from the Angle of the Situation in Sudan
　　【英文摘要】A report of an event that occurred in Darfur，Sudan，deposited by the Security Council of the UN with the prosecution of the International Criminal Court （ICC），raises questions about the nod—contracting countries as to the supplementarity of the jurisdiction rules of the ICC．In this author’s opinion．where the report is deposited with the ICC，an independent panel should be appointed to impartially determine whether the Sudan government“is not willing”or“is unable”to exercise its jurisdiction．In this way，not only the referral of the Security Council to the prosecution is proved appropriate，but also certifies the impartial and effective operation of the ICC and thus may arouse the interest of those non—contracting states with healthy judicial systems such as the People’s Republic of China and the USA to ratify the Rome Statute．Though China is not a member state of the Statute，she consistently supports and cares about the establishment and trials of the ICC．This author believes that where the Darfur problem is justifiably and effectively settled under the rules of the ICC，China will surely be convinced and will ultimately ratify the Rome Statute when her legal circumstance favors such an action．
　　【英文关键词】Darfur；the International Criminal Court；jurisdiction，supplementarity186
　　自2002年7月1日国际刑事法院成立以来，在广泛接纳缔约国[1]和完善自身建设的同时，开始着手处理乌干达共和国（2004年1月29日）、刚果民主共和国（2004年4月19日）和中非共和国（2005年1月6日）提交给检察官办公室的三个情势[2]，检察官分别于2004年6月23日和7月29日宣布对刚果民主共和国和乌干达共和国展开调查，目前预审分庭正在处理这两个情势。2005年3月31日，联合国安理会根据《联合国宪章》第7章的规定向检察官办公室提交了苏丹达尔富尔地区发生的情势，检察官于2005年6月5日宣布在达尔富尔地区展开调查。[3]处理上述案件的过程显示，国际刑事法院已经步入良性运转。然而，在1998年罗马外交官大会上，那些对《罗马规约》投反对票的非缔约国仍对国际刑事法院工作是否会受到政治的影响等方面表示怀疑，或者仍持反对或者观望的态度，其症结不外乎国际刑事法院管辖权的适用问题，尤其是《罗马规约》关于安理会和检察官向国际刑事法院提交情势的规定成为一些国家批准《罗马规约》的障碍。

　　一、安理会向国际刑事法院提交苏丹情势与国际刑事法院管辖权的补充性原则

　　根据《罗马规约》第13条第2款的规定，“安全理事会根据《联合国宪章》第7章行事，向检察官提交显示一项或多项犯罪已经发生的情势。”根据该规定，联合国安理会有权向国际刑事法院提交有关情势，且事实上联合国安理会已将苏丹的情势提交给检察官。2005年1月25日达尔富尔国际调查委员会依照联合国安理会第1564号决议，[4]向联合国秘书长提交了关于达尔富尔地区发生情势的报告，指控51名苏丹人在达尔富尔实施了“战争和危害人类罪行”，其中既有政府军政官员，也有亲政府游击队和反政府武装组织成员，报告建议由国际刑事法院对这些人进行审判{1}。2005年3月31日，联合国安理会通过了向国际刑事法院提交苏丹达尔富尔地区发生情势的决议，其后检察官收到了国际调查委员会的一系列文件并会见了50位独立专家。在全面分析的基础上，国际刑事法院检察官于2005年6月6日宣布对达尔富尔地区展开调查，同时要求有关国家在收集证据等方面提供合作。

　　（一）国际刑事法院管辖权的补充性原则

　　国际刑事法院管辖权的补充性是国际刑事法院运作的核心。《罗马规约》序言第10段、第1条、第12一15条和第17—19条的规定中均体现了国际刑事法院管辖权的补充性。其基本涵义是国际刑事法院的管辖权将补充国家的刑事管辖权而不是替代，也就是说，国家法院对国际刑事法院管辖范围内的罪行享有优先的调查和起诉权。原则上说，国际刑事法院管辖权的补充性防止了出于政治动机的起诉，而且在国际刑事法院与国家之间扮演着重要的角色，只有在国家不能或者不愿意调查和起诉的情况下，国际刑事法院审理有关的情势，其管辖权不会危害国家主权{2}。

　　国际刑事法院管辖权的补充性主要体现在两个方面：首先，强调行使管辖权的先决条件分别为：所涉一方或多方是缔约国；被告人是缔约国国民；犯罪是在缔约国境内实施的；一个国家虽然不是《罗马规约》的缔约国，但决定接受国际刑事法院对在其境内或由其国民实施的一项具体犯罪的管辖权。其次，强调国际刑事法院管辖权的行使是因为国家管辖权出现“不愿意”或“不能”行使的情形等。

　　根据《罗马规约》第17条规定：“为了确定某一案件中是否有不愿意的问题，本法院应根据国际法承认的正当程序原则，酌情考虑是否存在下列一种或多种情况：1．已经或正在进行的诉讼程序，或一国所作出的决定，是为了包庇有关的人，使其免负第五条所述的本法院管辖权内的犯罪的刑事责任；2．诉讼程序发生不当延误，而根据实际情况，这种延误不符合将有关的人绳之以法的目的；3．已经或正在进行的诉讼程序，没有以独立或公正的方式进行，而根据实际情况，采用的方式不符合将有关的人绳之以法的目的。为了确定某一案件中是否有不能够的问题，本法院应考虑，一国是否由于本国司法系统完全瓦解，或实际上瓦解或者并不存在，因而无法拘捕被告人或取得必要的证据和证言，或在其他方面不能进行本国的诉讼程序。”[5]

　　笔者认为，国际刑事法院管辖权的补充性原则是国际刑事法院运作的核心，国际刑事法院管辖权的可受理性问题是国际刑事法院运作的基石；但是，“不愿意”或者“不能”等情形的由国际刑事法院自身判断，而判断的标准和依据又是《罗马规约》的规定，这种集权利和职能于国际刑事法院一身的做法不仅极易产生缔约国和非缔约国对国际刑事法院公正性的质疑，也使这些国家对国际刑事法院管辖权的属性是补充性还是普遍性产生疑问。特别是当这种判断结果发生在非缔约国的情况时（如苏丹等国），国际刑事法院管辖权的普遍性和强制性远比其补充性和谦抑性更加突显。根据《维也纳条约法公约》第34条关于第三国之通则的规定，条约非经第三国同意，不为该国创设义务或权利。长期以来，国际惯例和各国实践均遵循着“条约相对效力”的原则。苏丹不是《罗马规约》的缔约国，而安理会以通过决议的方式将在达尔富尔地区发生的严重违反人权和人道主义法的情势提交给国际刑事法院检察官的行为，不仅有违《维也纳条约法公约》的规定，而且也产生新旧条约或公约的效力问题，即当《维也纳条约法公约》和《罗马规约》在某项规定上存在矛盾和冲突时，应该依照哪个公约为准。如果以《维也纳条约法》作为国际法律实践中的法律依据，那么还可以说国际刑事法院的管辖权是补充性的；但如果以《罗马规约》的规定为国际法律实践的法律依据，那么只能遗憾地说，国际刑事法院的管辖权形式上是补充性的，但事实上则是普遍性和强制性的。

　　鉴于苏丹达尔富尔地区出现的严重违反人权和人道主义的情形，笔者赞同将该情势提交国际刑事法院。但是，其中就适用法律方面存在的矛盾应有明确的阐述，同时，苏丹政府“不愿意”和“不能”的客观证据应由独立的机构进行判断，以充分支持安理会向检察官提交情势的行为。

　　（二）国际刑事法院管辖权适用于非缔约国情形的分析

　　国际刑事法院管辖权的启动机制主要包括三种：即缔约国向国际刑事法院提交情势、安理会向国际刑事法院检察官提交情势和检察官自行启动调查。在上述三种情形种，有两种情形涉及国际刑事法院管辖权可能适用于《罗马规约》的非缔约国。

　　1．联合国安理会向国际刑事法院提交案件的情势

　　根据《联合国宪章》第7章的规定[6]，授权安理会享有判断是否存在威胁和平、破坏和平或侵略行为的权力，安理会根据其判断的结果，将确实存在危害和平与安全的情势提交给检察官，以便检察官进行审查并最终根据预审分庭的授权与否决定是否予以指控；因此，安理会的职能在国际刑事法院的实际运作中还体现为参与司法功能的作用诸如，向检察官提交情势[7]、推迟调查和起诉的权利（美国以撤出维和行动相威胁，强迫联合国安理会不断延续2002年安理会第1422号决议的效力，赋予参加联合国安理会授权的维和及其他行动人员12个月免受国际刑事法院管辖权的豁免权）[8]、以及侵略罪的优先认定[9]。施坦利基金会总裁理查德·H·施坦利先生曾指出，联合国安理会与国际刑事法院关系问题的合理解决是“法院创立的关键所在。”{3}由于安理会的行动已经被世界绝大多数国家认可，并认同安理会的行动代表着各会员国，各会员国均应为配合安理会的行动而采取积极合作的态度，其中包括《罗马规约》的非缔约国[10]。

　　但是，随着《罗马规约》的出台，安理会在国际刑事司法领域所扮演的角色也日趋明显，使《罗马规约》的缔约国，特别是非缔约国面临着通过安理会决议的方式不得不接受国际刑事法院管辖权。这种由安理会提交给检察官，继而由国际刑事法院行使管辖权的做法在某种意义上说也会产生不公平的现象；因为，作为安理会五个常任理事国中颇有影响的中国和美国，出于各国国家利益的考虑不仅没有批准《罗马规约》[11]，而且在安理会作出决定时还享有否决权，特别是涉及本国利益时，否决权发挥着至关重要的作用；然而，对于非常任理事国的国家来讲，在缺乏否决权的“保护”下，其国民极有可能必须接受国际刑事法院的管辖权。

　　2．关于检察官自行展开调查的情形

　　国际刑事法院的检察官依据犯罪信息可以自行展开调查[12]。该规定一方面明确了检察官自行启动调查的基本原则，将检察官的独立性达到最完美的描述；但另一方面，“自行启动”一词的使用易被错误地理解为检察官个人的意愿，不需要任何正式推举或者正式职责来发动对案件的调查。