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混合共同担保中债权人实现债权的约定


作者名称:唐盼
文章名:混合共同担保中债权人实现债权的约定
来源:民事法律文件解读 总第161辑

    

  通过分析上述最高人民法院裁判案例可知,对物权法一百七十六条规定的混合共同担保中债权人实现债权的约定的分歧主要有两点。
  (一)“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”针对的是什么
  (2016)最高法民终40号民事判决书认为该“约定”是当事人关于实现担保物权的情形的约定,实务中应当审查担保合同中是否存在当事人约定的实现担保物权的情形,并优先按照该类约定进行处理。此种理解的基础是物权法一百七十六条的另一“约定”,即“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形”,该判决书认为债权人应当依照“当事人实现担保物权的约定”实现债权。
  笔者认为,“发生当事人约定的实现担保物权的情形”与“债务人不履行到期债务”一样,是担保权人行使担保物权的条件。以常见的金融机构的抵押合同条款为例,一般表述为“发生下列情形之一的,债权人有权处分(拍卖或变卖)抵押物:(1)主合同项下债务履行期限届满或按其约定提前到期,被担保人不履行主合同项下到期债务或因其他原因导致主合同无法履行的;(2)抵押人或债务人申请(或被申请)破产、重整或和解、被宣告破产、重整或和解、被解散、被注销、被撤销、被关闭、被吊销、歇业、合并、分立、组织形式变更以及出现其他类似情形;(3)抵押人或债务人发生危及、损害债权人权利、权益或利益的其他事件”。当事人关于实现担保物权的情形的约定只可能存在于抵质押合同等物的担保合同中,保证合同里是不会有关于实现担保物权的情形的约定的。如果认为债权人应当依照“当事人实现担保物权的约定”实现债权,当物的担保合同中约定了当事人实现担保物权的情形时,则会得出债务人或物上保证人应当优先承担担保责任的结果。那么物权法一百七十六条关于第一种情形的规定将完全没有适用空间,该“私法自治规则”将失去意义。
  其次,“实现担保物权”与“实现债权”是两个不同的概念。“实现担保物权”是债权人与担保人约定以担保财产抵债,或者拍卖、变卖担保财产,以拍卖、变卖担保财产所得的价款优先受偿,直接导致的结果是担保物权消灭,无论其所担保的债权是否全部清偿。根据物权法一百九十八条、第二百二十一条、第二百三十八条的规定,担保物权实现后,未受清偿的债权部分可以要求债务人清偿,但这部分债权已无担保物权。也就是说,债权的金额可能高于担保财产,实现债权的方式除了实现担保物权以外,还包括债务人清偿、第三人代偿、向保证人追索等多种方式。
  再次,关于“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”的内容,立法者的解释是“物的担保与人的担保的关系”,即物的担保与人的担保何者优先承担责任。[1]结合物权法一百七十六条整条规定内容来看,实现债权的“约定”应是指人的担保责任与物的担保责任之间的顺序。具体而言,包括三种情况:一是物的担保责任优先,二是人的担保责任优先,三是二者同时承担责任。
  另外,根据担保法原理,按照各担保人对所担保的债权承担责任的范围不同,可将共同担保区分为连带共同担保和按份共同担保。如果各担保人约定承担按份的共同担保责任,仅在约定的分担范围内承担担保责任,也构成对债权人实现债权时的选择权的限制。因此,从解释角度,“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”,应当既包括关于人的担保和物的担保之间的责任顺序的约定,也包括二者责任分担范围的约定。
  (二)约定保留担保实现顺序和范围的选择权是否属于“约定不明”

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