根据本款的规定,权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯提供的证据属于本款列举的三种情形之一的,由涉嫌侵权人举证证明其不存在侵犯商业秘密的行为。关于本款的适用,主要涉及以下几个方面。
第一,关于本款第1项规定的“有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密,且其使用的信息与该商业秘密实质上相同”。《侵犯商业秘密规定》第12条对员工、前员工是否“有渠道或者机会获取”商业秘密的认定作出规定:“人民法院认定员工、前员工是否有渠道或者机会获取权利人的商业秘密,可以考虑与其有关的下列因素:(一)职务、职责、权限;(二)承担的本职工作或者单位分配的任务;(三)参与和商业秘密有关的生产经营活动的具体情形;(四)是否保管、使用、存储、复制、控制或者以其他方式接触、获取商业秘密及其载体;(五)需要考虑的其他因素。”
第二,关于被诉侵权信息与商业秘密是否“实质上相同”。《侵犯商业秘密规定》第13条规定:“被诉侵权信息与商业秘密不存在实质性区别的,人民法院可以认定被诉侵权信息与商业秘密构成反不正当竞争法