职务侵占犯罪若干疑难问题探析
Analysis of Difficult Issues of the Crime of Embezzlement under Official Capacity
在司法实践中，职务侵占犯罪呈愈来愈多的增长趋势。随着益深入，本罪中实践的日关于数额的认定和适用、关于量刑的适用和认定以及关于刑民交叉的适用和认定上出现了一些盲点和疑问，如何解决这些问题，成为职务侵占犯罪审判中的难点和重点。为此，笔者结合实践中的一些做法，提出自己的一些观点和见解，以求教于同仁。
一、犯罪数额适用和认定中的几个问题
中国刑法中犯罪概念的一大特色在于蕴涵罪量要素，往往采取“数额较大”、“数额巨大”、“情节严重”等方式规定具体的犯罪，理论研究由此而产生数额犯、情节犯等概念。[1]所谓数额犯，是指以一定数额作为犯罪构成要件的犯罪。[2]所谓数额基本犯，是指刑法明文规定以数额作为某些犯罪的基本构成要件的数额犯。《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第271条第1款规定：“公司、企业或其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”。从上述规定和概念看，职务侵占罪是由“数额较大”确定的基本犯罪构成，属于学理上概括的数额基本犯。职务侵占犯罪数额的大小直接反映其社会危害程度，在其他因素相同的情况下，犯罪数额越大，其社会危害性越大；反之，其社会危害性越小，因此，犯罪数额是认定是否构成犯罪的主要标准和量刑的主要依据，犯罪数额在职务侵占犯罪定罪量刑方面占有十分重要的地位。
但是，在司法实践当中，关于职务侵占犯罪数额的确定方面却存在着一些盲点和空白区，由此带来司法认定中的标准不一、罪刑不相适应的状况。这主要表现在如下几个方面。
（一）关于“数额较大”、“数额巨大”的认定标准问题
关于职务侵占罪的犯罪数额，立法上没有明确的标准。《刑法》分则第271条适用的是“数额较大”、“数额巨大”的抽象概念，未适用具体的金额确定数额的范围。实践中一般适用1995年12月25日最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第2、第6条的规定，确定“数额较大”为5000—20000）元的标准。但同时该司法解释又规定各地依据各地情况确定不同的标准，使实践中各地执行情况不一，客观上造成了同罪不同罚的现象出现。例如山东高院先后出台了两项规定，分别规定1万元和2万元为“数额较大”的犯罪起点，以5万元为“数额巨大”的起点。这两项规定的同时适用，人为地制造了司法实务的混乱和难度；又如浙江高院以1．5万元为“数额较大”的起点，以10万元为“数额巨大”的起点。同一犯罪，在山东（浙江）不认为是犯罪，而在浙江（山东）则可能认定为犯罪。在浙江不会认定数额巨大，而在山东则可能会认定数额巨大。同时，与贪污罪相较，后者的犯罪起点一般为1万元，情节严重的为5000元。应该说，前者亵渎的是私职，后者亵渎的是公职，从对财物特有权的危害上两者是同样的，但相对来说，一般认为，后者渎职的程度更为严重。因此，职务侵占罪的犯罪起点高于贪污罪的起点，似乎并不合理。综上，职务侵占犯罪数额起点的规定（认识）差异、地区差异、同类罪之间的差异以及各地法官认识的差异，客观上并未减少法律适用的冲突和矛盾，而是把职务侵占犯罪的数额分剖的支离破碎，使法官处于“法有明文规定”不如无的尴尬之中，时时面临裁量妥当与否的质疑和拷问。一般认为，职务侵占罪是从贪污罪中分离出来的；也有的认为，贪污是职务侵占的一种特殊形式。笔者认为，无论谁派生谁，二者之间具有派生关系这一点不容置疑，因此，二者的适用和规律应具有共通性。同时，从对财物所有权的保护角度讲，对公共财物和公司、企业或其他单位财物（该种财物既有完全属私有的，也有公私混合的，还有完全属公有的）的刑法保护应当是平等的，不应有什么区别。这应当是发展市场经济的客观要求。因此，为平抑各地适用差异，防止同罪不同罚现象的发生，首要的一点应是在立法上（通过司法解释也可以）明确职务侵占罪的数额起点标准。例如，统一适用或参照贪污罪的数额标准，即犯罪起点一般为1万元，情节严重的为5000元，而不是在中华人民共和国地域内，确定不同的数额适用标准。
（二）犯罪数额的认定与计算问题
这主要存在以下几种情况。1．未遂数额是否计算的问题。职务侵占罪属目的犯，有未遂和既遂之分。未遂和既遂的划分标准就是犯罪行为人是否已经实际实现其非法占有公司、企业和其他单位财产的目的。如果实际上已利用职务之便将公司、企业和其他单位的财产非法占为已有，则属既遂。反之，未能完成侵占行为，未能达到其希望的目的，则为未遂。实践中有时出现同一案件中既遂与未遂并存的现象，即部分既遂部分未遂。对这种案件，应按什么数额作为定罪量刑的根据，如何适用未遂条款，在司法实践中理解和执行尚不一致。有的在定罪量刑时只以犯罪既遂额为根据，把未遂额作为一个情节来考虑；有的把未遂额作为定罪量刑的根据，但没有分析未遂额在定罪量刑中的作用。在适用法律条文时，一律按既遂对待，未适用未遂条款，等等。笔者认为，数额基本犯中不存在未遂形态。“刑法
