我国恶意诉讼侵权制度的构建

一、我国恶意诉讼侵权的界定

对我国恶意诉讼侵权的概念进行定义，是构建恶意诉讼侵权制度的前提。而要界定清楚这一概念，需要把握其内涵和外延。

　　（一）我国恶意诉讼侵权的概念

　　1.恶意诉讼侵权概念的内涵

　　恶意诉讼侵权的规定主要来自于英美法，对其概念界定以借鉴英美法为宜。英国法上对恶意诉讼侵权概念的界定，笔者认为最为全面：被告恶意地、没有正当的和合适的理由，使原告陷入一种刑事的诉讼或者民事的诉讼；诉讼的结果有利于原告，即被告造成的诉讼失败；原告因此受到损害。在这些情况下，原告可以提起滥用法律诉讼的侵权行为诉讼，从被告那里获得赔偿。{1}这一定义包含了恶意诉讼侵权的所有构成要件，殊值得借鉴。结合我国已有的文献，笔者尝试将恶意诉讼侵权定义为：行为人以损害相对人为目的，无正当理由故意提起诉讼，该诉讼使相对人遭受损害的侵权行为。如此可以较完整地涵盖恶意诉讼侵权的构成要件。

　　2.恶意诉讼侵权概念的外延

　　对恶意诉讼侵权概念的外延进行界定，主要体现在对恶意诉讼侵权中“诉讼”范围的界定上。目前我国存在三大诉讼：民事诉讼、刑事诉讼及行政诉讼，而恶意诉讼中“诉讼”的范围是否涵盖了全部三大诉讼，需要分析厘定清楚。我国的恶意诉讼案件以恶意民事诉讼为主，民事诉讼包含在恶意诉讼的范围内，自无疑义；需要讨论的是刑事诉讼及行政诉讼。

　　(1)应包括刑事诉讼

　　目前，我国的恶意诉讼以恶意民事诉讼为主，恶意刑事告发较少。但数量少并不等于不存在，恶意刑事告发或刑事自诉一旦奏效，就会对受害人造成相当大的损害，轻则造成受害人名誉贬损，重则使受害人饱尝牢狱之灾。将这部分案件纳入恶意诉讼的规制范围中，即符合我国千百年来对“诬告”的重视和打击力度，也使得恶意诉讼侵权的体系结构更加完整，范围更加周延。

　　(2)不应包括行政诉讼

　　将行政诉讼纳入恶意诉讼的规制范围，在美国曾有先例。{2}但这里行政诉讼的范围是受到限制的。只有类似于原告通过行政诉讼损害第三人利益的情形，才可准用恶意民事诉讼的规定。如诉行政许可违法，从而损害被许可人的资质、信誉等。在这种情形下，恶意诉讼原告实际上是利用部分行政程序具有处理民事主体实体权益的特点，以行政程序之名，达恶意民事诉讼之实的目的。我国目前的行政许可诉讼中，被许可人实体权益受损从而作为第三人参与行政诉讼的情形也十分常见。但与美国法上不同的是，我国行政程序中行政机关与原告的地位较为悬殊。当第三人实体权利受损时，其完全可以通过参诉的方式对权利进行救济，在强势的行政机关的干预下，恶意诉讼人很难有太大的作为空间。如允许第三人再行提起恶意诉讼侵权之诉，一来无此必要，二来也是对司法资源的浪费。再者，在行政机关本就处于强势地位的情况下，如再以规制恶意诉讼的名义限制原告的诉权，将造成诉讼双方的地位严重失衡，不利于保护弱势原告的利益。因此，笔者认为，恶意诉讼的概念外延，在我国不宜包括行政诉讼程序。

　　（二）我国恶意诉讼侵权的种类

　　美国法上，恶意诉讼有恶意刑事告发、恶意民事诉讼及滥用程序三种侵权。而我国学界对于滥用程序是否应作为恶意诉讼侵权的类型之一，一直存在争议。笔者认为，诸如滥用财产保全、滥用回避权拖延诉讼等滥用程序行为在我国司法实践中广泛的存在，浪费了大量司法资源，对其进行更加严格的规制实属必要。由于滥用程序既存在于民事诉讼中，又存在于刑事诉讼中的特点，使得恶意刑事告发、恶意刑事自诉，以及恶意民事诉讼中的任何一种均无法完全涵盖其内容。且滥用程序与其他恶意诉讼侵权存在着竞合关系。当滥用程序的行为发生在恶意刑事告发、恶意民事诉讼中时，只应受理后两种侵权，因为滥用部分程序的恶性已被整个诉讼的恶性所覆盖了。而当滥用程序行为发生在正常的刑事、民事诉讼中时，则应将其单独作为恶意诉讼侵权处理。因此，将滥用程序作为恶意诉讼侵权的单独类型之一，既符合现实需要，也符合规范逻辑，同时使得我国恶意诉讼侵权的体系更加完整。综上所述，我国恶意诉讼的种类除恶意刑事告发、恶意刑事自诉、恶意民事诉讼外，还应包括滥用程序侵权。

　　（三）我国恶意诉讼侵权的主体

　　1.侵权行为人

　　恶意诉讼的侵权行为人，也即加害人，自然是提起恶意诉讼的当事人。有疑义的是，当事人的代理律师是否应承担相应责任？在美国，律师承担恶意诉讼责任的案例并非没有，但并不多见。律师承担责任的情形，多半是因为其自身的恶意，表现为或威胁对方当事人满足自己利益，或无端骚扰对方当事人。如美国侵权法重述（第2次）第674条规定：“如果律师的行为没有合理依据，其行为又是为了不正当的目的，比如，施压于程序中的相对人而强迫其答应另外一个涉及律师本身利益的诉讼请求，或明知是无效的诉讼请求而骚扰程序中的相对人时，律师将同其他人一样承担恶意诉讼的民事责任。”{3}在当事人存在恶意，律师只是为当事人提供法律意见的情况下，律师因对当事人的忠实义务而免责。

　　笔者认为，律师如果自身存在恶意，是可以作为恶意诉讼的侵权行为人主体的。因为律师虽然不是诉讼的直接提起者，但其专业性法律意见对于当事人往往有决定性的影响。在当事人不懂法的情形下，往往完全听从律师的建议进行诉讼行为。在此情形下提起的恶意诉讼，应对该律师成立恶意诉讼侵权，因为诉讼行为的发生源于该律师自身的恶意。并且，我国司法实践中恶意诉讼的特点之一，便是部分不良律师的助推作用。令具有恶意的律师承担侵权责任，可以从源头上预防和减少大量的恶意诉讼。另外，律师承担赔偿责任也为对受害人的损害赔偿提供了更加强大的经济保障。当然，追究律师责任时需严格判断其自身是否存在恶意，否则将对律师行业基本的忠实义务造成不良影响。综上所述，律师在自身具有恶意的情形下是可以作为恶意诉讼侵权的主体的。

　　2.侵权受害人

　　恶意诉讼侵权的受害人，即为恶意诉讼的相对人。这里的相对人，是指诉讼行为所针对的对象，在恶意刑事告发、恶意刑事自诉、恶意民事诉讼中为案件的被告，在滥用程序侵权中为被滥用程序的一方当事人。有观点认为，这里的受害人范围，可以包括诉讼外的第三人，也即包含了诉讼欺诈的情形。{4}然而笔者认为，诉讼欺诈并不适合纳入恶意诉讼的调整范围。

　　诉讼欺诈是指诉讼参加人恶意串通，虚构民事法律关系或法律事实，通过符合程序的诉讼形式，使法院做出错误裁判，从而达到损害他人利益、谋取非法利益的目的的违法行为。{5}从外表上看，其与恶意诉讼均有利用程序实现非法目的的相似之处。但恶意诉讼在本质上属于原告对被告的单一主体侵权，诉讼欺诈却属于原、被告恶意串通损害案外第三人的共同侵权，二者的行为方式并不相同。而且在我国，诉讼欺诈完全可通过《民法通则》关于恶意串通的规定予以解决，而无须通过恶意诉讼范围的扩张进行规制。在恶意诉讼中规定诉讼欺诈，一来无此必要，二来也会造成体系上的不协调。

　　（四）我国恶意诉讼侵权的归责原则

　　我国作为大陆法系国家，侵权法上的归责原则与是否强调主观过错相对应。强调以主观过错为责任要件的是过错责任原则，不问过错的为无过错责任原则。恶意诉讼侵权的构成，需以恶意为主观要件。“恶意”一词虽与大陆法系侵权法过错类型中的“故意”不尽相同，但实质上也是“故意”的变体（下文详述）。因而显然地，“恶意”属于一种过错，恶意诉讼的构成强调主观要件。因此恶意诉讼侵权的归责原则，应属过错责任原则无疑。这在大陆法系其他将恶意诉讼作为侵权行为处理的国家也都不存在争议，各国均将恶意诉讼视为适用过错责任原则的一般侵权行为，而非适用无过错责任的特殊侵权行为。

　　二、我国恶意诉讼侵权的构成要件

　　（一）主观过错

　　恶意诉讼侵权是英美法系的产物，其主观过错要件是侵权行为人的“恶意”。然而，作为大陆法系的我国，在过错的分类下却没有直接相对应的概念。这就需要对“恶意”进行大陆法系语境下的解读和界定。

　　1.对“恶意”的界定