·民法典的诉讼保障·


内容提要：民法典与民事诉讼法的协同实施是“切实实施民法典”的关键核心技术。两法关系在新中国成立之初虽存在“重实体、轻程序”的端倪，但并无“先实体、后程序”或“先程序、后实体”之痼疾。通过强调独立性，民事诉讼法在40年前即完成形式法典化。强调独立性和能动性并弱化协同性的路径依赖逐渐生成，与民法脱钩从权宜之计内化为民事诉讼法学研究的底层逻辑。两法协同实施面临四重困境，具体表现为民法规范的动态化、阶层化困境，实体构成要件的证明困境，法律效果的空转与裁判效力泛化困境，民事权利保护与诉讼程序的错位困境。进入《民法典》时代，独立化与能动化愈发加剧民事诉讼贫困化，即相对民事实体法强调独立性，对于民事司法实践又欠缺自主性。“切实实施民法典”必须直面“诉讼爆炸”“案多人少”的时代挑战。在科学配置“人案比”的基础上，亲近民法的民事诉讼立法、司法和理论转向是正确实施《民法典》的时代要求。
关键词：民法典；民事主体；证明责任；善意取得；人格权禁令
引言：位于交汇处的两法协同实施
　　随着“民法典”编纂工作的展开，特别是《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）颁布实施之后，两法关系及其协同实施愈发成为理论界与实务界、民法学与民事诉讼法学的共同关注。〔1〕其所以能引发共鸣甚至得到全社会的关注，是以下宏观、中观和微观三个维度共同作用的结果。从宏观视角观察，两法关系及其协同实施处于全面依法治国、国家治理体系和治理能力现代化以及“切实实施民法典”的交汇处；从中观维度出发，“切实实施民法典”必然要求民事诉讼法等配套制度不断完善甚至实现转型，并进一步呈现出协同实施的两个具体面向，即《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）应以《民法典》的最新立法精神和基本要求为准据加以全面更新，这可谓“实体→程序”面向，以及以实体/程序交叉融合作为方法创新对实体法律规范加以阶层化、动态化等诉讼化转码，甚至在此基础上对《民法典》的若干规定加以润色完善，即“程序→实体”之面向；而从微观视角分析，两法关系的科学处理及其协同实施除政策意义和理论价值，还是正确审理具体民事案件的必然要求，这较为集中地体现为司法裁判三段论在诉讼审理结构中的合理安排与顺畅运转。
　　上述三个维度并非彼此孤立，而是层层递进且相互制约。《民法典》被誉为“人民权利的宣言书”，其第1条和第3条体现出权利中心、权利本位之指导思想。〔2〕《民法典》中的权利能否借助民事诉讼得以正确判定和有效实现，直接关系到科学立法、严格执法、公正司法和全民守法，这同样是严格贯彻全面依法治国、全面推进国家治理体系和治理能力现代化以及“切实实施民法典”的重要内容。只有《民事诉讼法》有效承接、判定和实现《民法典》中规定的实体权利，人民群众才可能在每个民事司法案件中感受到公平正义。有鉴于此，特别是在《民法典》正式实施满2周年之际以及民事诉讼立法已届40周年之时，有必要以《民法典》的颁布作为断代根据，对前《民法典》时期和《民法典》时代的两法关系研究及其协同实施做以点带面的整理与总结，以充分认识既有协同实施研究取得的成就，同时直面相关研究与“切实实施民法典”的现实差距。在全局性和科学性的文献整理基础上，本文还将直面经济社会不断发展变化产生的新问题，依靠中国素材充分挖掘我国两法协同实施的困境与成因。最后，本文还试图展望《民法典》时代应然的两法关系和协同实施方案，以期为民事权利的切实实现和民事诉讼法的全面修订提出若干新视角与新思路。
一、分合之道：新中国成立以来的两法协同实施
　　无论是编纂“民法典”，抑或是《民法典》的颁布实施，都从应然的层面强化了两法关系研究及其协同实施，亦即《民法典》时代必然要求民事实体法与程序法交错呼应并形成合力。不应忽视的是，上述倡导背后隐含着《民法典》与《民事诉讼法》割裂的预判。无论是民事诉讼立法与民事司法，抑或是诉讼理论研究，都尚未对《民法典》时代的到来做好充分准备，这才给两法关系和协同实施的进一步推进留出了空间。换句话说，《民法典》与现行《民事诉讼法》的简单相加，无法自动带来民事权利的科学判定与顺畅实现。作为突出例证，《民法典》第1条和第3条呈现出的权利中心、权利本位至今未能充分融贯于《民事诉讼法》第2条，〔3〕对应民事权益保护的目的设定仅位居第8顺位。〔4〕
　　上述两法不协调甚至相互掣肘并非《民法典》时代的新问题，而是我国法学研究已有充分认识并着力解决的痼疾，这被提炼为“民事诉讼法学的滞后”〔5〕“民事诉讼法学贫困化”〔6〕，并凝聚为“走向与实体法紧密联系的民事诉讼法学研究”之理论倡导。〔7〕以实体视角观察，上述倡导不存在理解和落地困难。然而，以上述学术主张作为标准加以判断，我国尚未在《民法典》时代真正走向与实体法紧密联系的民事诉讼法。〔8〕《民法典》时代的两法关系和协同实施亟待直接回应以下重要问题：民事诉讼立法、司法和理论为何难以根据民事实体法加以完善和革新？民事案件为何难以完全根据《民法典》加以审理和解决？无论是《民法典》的颁布实施抑或是“切实实施民法典”的重要部署，均为上述问题的直接回应和实质解决提供了有利条件，也为梳理和总结上述问题的背景和成因提供了机遇与契机。
（一）民法与民事诉讼法具有相同精神：新中国成立以来的两法认识
　　民法是实体法，民事诉讼法是程序法。民事实体法对民事主体的民事权利义务和民事法律关系加以规定。当民事主体之间产生民事纠纷，当事人告到法院要求保护其合法权益时就产生了诉讼上的权利义务关系，形成了民事诉讼法的主要内容。〔9〕应该说，以上民法与民事诉讼法协同配合的基本认识不仅是两法关系的自然逻辑延伸，而且是新中国成立以来理论界与实务界的普遍共识。〔10〕融会贯通民法与民事诉讼法同样被认为是民事法官的必备条件。〔11〕上述认识并非偶然。在论及民法与民事诉讼法相互关系的学术著述中，马克思在《关于林木盗窃法的辩论》中的经典论述成为重要论据：“审判程序和法二者之间的联系如此密切，就像植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样。审判程序和法律应该具有同样的精神，因为审判程序是法律的生命形式，因而也是法律的内部生命的表现。”〔12〕其中，“审判程序”指向民事诉讼法，“法”和“法律”意指民事实体法。〔13〕上述重要论述还曾成为学界关于“经济诉讼法”以及经济纠纷专门法院建设的主要争点，亦即民法和经济法能否被融贯于统一的民事诉讼法，抑或是分别针对民事纠纷和经济纠纷配置不同的审理程序和审判机构。〔14〕
　　综上所述，无论是马克思关于两法关系的经典论述，还是理论界与实务界对协同实施的普遍认知，两法和谐共舞是常识和规律。《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）颁布不久，中央人民政府法制委员会于1950年12月31日颁布《诉讼程序试行通则（草案）》（以下简称《程序通则》）。《程序通则》第2条规定：“根除反动司法机关压迫人民的、繁琐迟缓的、形式主义的诉讼程序；实行便利人民的、简易迅速的、实事求是的诉讼程序。”第3条继续规定：“人民司法机关处理案件，有中国人民政治协商会议共同纲领，人民政府或人民解放军的纲领、法律、法令、条例、命令、决议规定者，依其规定；无规定者，依新民主主义的政策。”〔15〕如是观之，虽然两法关系在新中国成立之初就存在“重实体、轻程序”的端倪，但并不存在“先实体、后程序”或“先程序、后实体”的割裂。
（二）民事诉讼法与民法的割裂：以《民事诉讼法（试行）》为标志
　　1979年7月，全国人大法制委员会着手推动民法与民事诉讼法的起草和制定。其中，民事诉讼法起草小组由高克林负责，邀请专家和学者共同参与。〔16〕1982年3月，民法与民事诉讼法草案提请第五届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议讨论。〔17〕遗憾的是，与民事诉讼法同步推进的民法由于种种原因而被搁置。〔18〕相反，《中华人民共和国刑法》与《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）经过第五届人大二次会议审议通过，率先开启了刑事实体法与程序法的协同实施时代。值得注意的是，《民事诉讼法（试行）》之所以能克服《民法典》编纂的停滞而率先颁布实施，是诉讼法学界强化民事诉讼独立性的结果。〔19〕以《民事诉讼法（试行）》的率先颁布为契机，“重实体、轻程序”的痼疾在立法顺序上得以克服。然而，“试行”的表述并非全然意味着改革开放之初立法和司法经验之局限，而是重在表明《民事诉讼法（试行）》脱离《民法典》独立发展并非长久之计，待《民法典》颁布实施后还须对其进行结构性大修和根本性调整。作为旁证，早于《民事诉讼法（试行）》近3年颁布的《刑事诉讼法》并未标注“试行”。
　　以推进《民事诉讼法（试行）》率先颁布实施为目标，学界强调诉讼法的独立价值，并从马克思经典论述、立法目的和比较立法例等多方面证成民事诉讼法可以脱离民法典而独自前行。上述学界努力使我国民事诉讼法在40年前即率先完成形式法典化，〔20〕其对民事司法实践的指导作用和对民事诉讼法学研究的推动作用自不必多言。然而，独自前行的负面作用理应引起充分重视：强调独立性和能动性并弱化协同性的路径依赖逐渐生成。这不仅形塑了改革开放至今的民事诉讼法学研究，而且埋下两法割裂甚至掣肘的痼疾。借助中国知网数据库，笔者试图以点带面地勾勒出1982年以来实体程序割裂的总体趋势和基本面貌。
　　在中国知网数据库中勾选“期刊论文”，并选择“社会科学I辑”中的“民法”与“诉讼法与司法制度”两项子栏目，将检索条件设定为全文包含“民法”“民事诉讼法”以及“协同”或“衔接”的期刊论文，不完全统计结果高达3677篇。〔21〕这一方面表明两法关系和协同实施愈发受到关注和重视，两法割裂问题开始得到实质解决，但分布情况同时表明，独立化的理论倡导曾在相当时期内导致协同实施研究的荒芜。
　　相关文献首次出现于1984年，共计2篇。尽管《民事诉讼法（试行）》于1982年率先颁布实施，但无论是实务专家还是理论学者均强调实体法与诉讼法之间的血肉联系以及实体法对法院主管、管辖以及法官职业素养的实质影响。〔22〕截至《民事诉讼法》颁布实施，相关研究成果总体停留在年均个位数的低位，〔23〕且呈现出两个趋势，一是继续依托马克思经典论述证成民法与民事诉讼法有相同精神，〔24〕二是从经济社会发展和司法实践需求的角度反思《民事诉讼法（试行）》的滞后性。〔25〕随着民法体系的逐步完善，特别是《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）的颁布实施，实体法开始影响民事诉讼立法、司法和理论研究，这较为集中体现为“民事诉讼制度与《民法通则》的协调”〔26〕“继承法、涉外经济合同法、技术合同法、专利法、商标法、著作权法对程序方面的补充要求”。〔27〕尽管如此，民法体系的丰富完善却并未带来《民事诉讼法（试行）》的全面更新和体系重构。
　　立法者认为，1991年《民事诉讼法》并非对1982年《民事诉讼法（试行）》的彻底更新，而是在8年多时间的司法实践基础上，结合新情况，针对新问题，做必要的修订和补充修改。〔28〕协同实施方面的补充主要是根据《民法通则》的新规定调整诉讼主体，增加认定限制行为能力案件和宣告失踪案件的程序，此外还针对合同纠纷案件的管辖以及协议管辖作出调整，为了保障实体权利借助强制执行顺利实现配置诉前保全制度，以及新增督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序。〔29〕与此同时，《民事诉讼法》还强调人民法院应在自愿、合法的原则下扩大调解的适用范围，将企业之间经济合同纠纷案件也纳入到调解范畴。无论是《民事诉讼法》仅对民法作局部回应，还是调解对实体标准的柔化甚至消解，〔30〕《民事诉讼法》未能在根本上解决《民事诉讼法（试行）》率先颁布实施所带来的独立化问题。
《民事诉讼法》正式颁布实施后，民事诉讼法学研究依旧呈现出独立化和能动化，与民法脱钩逐渐从1982年的“权宜之计”演变为民事诉讼法学研究的底层逻辑。〔31〕从结果上看，民事诉讼独立化和能动化之倡导部分扭转了“重实体、轻程序”之痼疾。然而，长期欠缺实体准据也导致诉讼法学界对实体法发展的关注不足。〔32〕民法体系的逐步完善未能如愿带来民事诉讼法的革新，独立性遮盖了民事诉讼法学研究的滞后性和贫困化，并促使民事诉讼法学将研究将重心锁定在“大调解”、和谐诉讼以及能动司法等脱离实体准据的司法改革命题。〔33〕
（三）民事诉讼法与民法的交融：亲近实体法的民事诉讼法学
　　进入本世纪的第二个十年，随着民法各主要部门逐步配备，民事诉讼法独立化及其弊端愈发引起民事诉讼法学界的自省。〔34〕在两法关系的处理上，对实体法导向作用的强调，或者说倡导亲近实体法的民事诉讼立法、司法和理论体系开始获得学界的共鸣和响应。〔35〕在中国知网数据库中检索两法协同实施之论文数据可知，随着《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）《中华人民共和国侵权责任法》《中华人民共和国民法总则》的陆续颁布实施，协同实施研究水涨船高。〔36〕年度发表趋势显示，2021-2022年度发文数量经历小幅回落，其原因在于《民法典》颁布后，更多协同实施的研究表述为“民法典”而不再是“民法”。将“民法”替换为“民法典”后，2021年的年度发表量增长至332篇，截止到10月下旬的2022年度统计也达到了327篇。〔37〕进入《民法典》时代，协同实施研究成果不仅数量多，而且涵盖主题广。
　　在涉及协同实施的主题词统计中，“民法典”“民事诉讼”“民事诉讼法”是绝对的高频词，这也在一个侧面上表明协同实施的探讨有停于表面和归于抽象的现象与问题，即强调协同实施有余，而对于如何协同实施还有相当空间。在协同实施理论体系和分析框架方面，“当事人”“公益诉讼（包括环境民事公益诉讼、环境公益诉讼）”“债权人”“债务人”“检察机关”“非讼程序”“执行程序”“惩罚性赔偿”“诚信原则”是排位靠前的高频主题，随后还有“隐私权”“既判力”“民事主体”“担保物权”“物权法”“民事案件”“侵权责任”“受害人”“诉讼时效”。
　　其中，“当事人”“债权人”“债务人”“受害人”“民事主体”可归入民事主体与民事诉讼主体之间的协同实施问题，这不仅是两法关系长期关注的重点，而且是民事诉讼法与实体法相互协调的重要修法内容。〔38〕民事诉讼立法始终追赶民事主体立法变化可归因于立法模式。与《德国民事诉讼法》第50条第1款将权利能力和当事人能力挂钩，〔39〕《日本民事诉讼法》第28条将当事人能力系于民法规定的一般原则不同，〔40〕由于《民事诉讼法（试行）》率先颁布实施，其只得在第44条第1款建立独立的诉讼权利能力标准，并在第2款采取列举式规定，将企业事业单位、机关、团体作为民事诉讼的当事人。虽然《民法通则》对民事主体的规定为《民事诉讼法》提出了修法要求，但《民事诉讼法》并未改变独立规定诉讼主体的立法模式，而是在第3条和第49条将公民、法人、其他组织作为诉讼主体。该模式一直沿用至今，也随着《民法典》第2条、第102条到第108条对非法人组织的规定以及第16条和第1155条对胎儿的规定而再次产生修法必要。这同样可以被看作是民事诉讼独立化所承受的立法、司法和理论成本。
　　而上述“公益诉讼（包括环境民事公益诉讼、环境公益诉讼）”“检察机关”“惩罚性赔偿”为表征的民事公益诉讼研究则是近年来的交叉研究热点，其不限于民法与民事诉讼法，而是深入公法与私法的协同实施。〔41〕“非讼程序”“担保物权”“物权法”则集中表现出从《担保法》第53条第1款到《物权法》第195条第2款并延续至《民法典》第410条第2款的担保物权实现方式变迁与《民事诉讼法》的脱节与滞后问题。〔42〕“诚信原则”“隐私权”“诉讼时效”也是两法长期关注的交叉研究课题，限于篇幅不再详述。〔43〕
　　无论是论文数量，还是上述主题词代表的具体成果，都在相当程度上缓和了民事诉讼法与民法的割裂与掣肘。不过，以民事主体与诉讼主体、担保物权实现的程序衔接为代表的协同实施研究存在着“头痛医头，脚痛医脚”的问题。对于究竟以何为抓手才能彻底改变两法割裂之现状，如何体系化和系统化地实现两法协同实施，依旧存在着较大改进空间。〔44〕总体而言，以编纂“民法典”和《民法典》的颁布实施为重大历史机遇，协同实施研究更具针对性和实效性，也愈发从理论倡导成为方法自觉。在《民法典》时代，民法的研究重心从立法论转向解释论，评注类研究成果和实战式民法教学逐渐深入《民法典》之要件事实论和证明责任论。〔45〕在民法学实质推进民法规范的诉讼应用化研究的趋势和背景下，民事诉讼法学可能对协同实施的独到贡献何在？〔46〕这是自“程序→实体”面向必须进一步提出的协同实施之问。
二、协同之困：两法协同实施的四重困境
　　编纂“民法典”和《民法典》的颁布实施为两法协同实施研究注入了强劲动力，并带来了实体程序交叉研究成果的井喷。在《民法典》权利中心、权利本位的指导思想影响下，民事权利保护和实现进入了全新的发展阶段，但也遇到了历史遗留问题和社会变迁引发的全新挑战。前者如责任竞合的程序应对难题，《合同法》曾在第122条规定侵权责任与违约责任竞合的实体方案，并在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释