摘要：法律释明要求法官就法律问题向当事人进行解释、说明与提示。以《证据规定》第3条第1款和第35条第1款为标志，本土法律释明和法律观点释明呈现二元格局。《证据规定》第35条第1款在实践中遭遇两难，其理论根源是两种释明逻辑及其适用条件的混同。本土法律释明以抽象当事人形象为立足点，法律观点释明则以具体当事人为适用场景。不仅如此，本土法律释明旨在一般性弥补当事人法律知识的不足，故而可能尽早明确作出。法律观点释明意在避免突袭裁判，这有赖于案件事实的逐步揭示。《新证据规定》第53条第1款并不排斥释明，而是在充分保障当事人辩论权的同时，通过将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题以框定和明确释明的边界与方式。这背后是从一般法律释明到具体法律观点释明的逻辑转换，据此实现当事人权益保障、纠纷一次性解决和法官依法审理的统一。
关键词：法律释明 法律观点释明 变更诉讼请求 避免突袭裁判
中图分类号：D915.2 文献标识码：A 文章编号：1004-9428（2020）06-0160-15
引言
　　2002年4月1日正式实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）进一步充实和完善了《民事诉讼法》简单的证据规则，[1]创造性引入释明、自认、举证责任倒置和非法证据排除等证据制度，被视为我国民事诉讼现代化改革的里程碑。[2]十八年后，《证据规定》业已完成其历史使命。全面修订后的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《新证据规定》）于2020年5月1日正式替代《证据规定》，与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）一道继续发挥指导证据审判实践的功能和作用。[3]在全面梳理和总结《证据规定》的经验和问题之后，《新证据规定》第53条第1款对《证据规定》第35条第1款作出了实质修正。最核心的变化在于，在当事人主张的法律关系性质或民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致时，法院不再被要求释明当事人可以变更诉讼请求。取而代之的是，法院应将法律关系性质或民事行为效力作为焦点问题进行审理。修订理由主要有两个面向：从民事诉讼理论出发，法官释明当事人变更诉讼请求有违背处分原则之嫌，并可能引发对方当事人质疑法官中立性；从民事司法实践角度观察，二审法院不认同一审法院的法律观点，进而撤销原判发回重审的情形时有发生，这不仅贬损了一审法院的权威，造成当事人对一审法院的不满，而且还使当事人的讼累和法院的审理成本进一步加剧。[4]除此之外，撤销原判发回重审还将对审理法官的绩效考核造成严重的负面影响。[5]是故，一审法官对《证据规定》第35条第1款怀有复杂心情：一方面，当其认定不同于当事人的主张时，其被要求必须释明原告变更诉讼请求，对此法官并无自由裁量空间；另一方面，向当事人作出的释明又可能遭到二审法院的否定进而被撤销原判发回重审。[6]
《新证据规定》第53条第1款充分考虑到司法实践中的上述两难。[7]虽然经过征求意见稿的反复，最终在标题和条文中均不再出现释明这一表述，[8]但《新证据规定》第53条第1款无法摆脱释明独自前行。如果法官完全不释明，《新证据规定》第53条第1款希望实现的当事人权益保护、最大限度节约司法资源以及促进人民法院依法审判的多元目标将被架空。[9]有鉴于此，《新证据规定》第53条第1款的起草者虽未在理解与适用丛书中明确法官是否应释明或得释明，但在新规颁布后发表的文章中还是明确了释明在《新证据规定》第53条第1款中留有一席之地，只不过其释明方式从过往的诉讼请求变更释明转换为法律观点释明。[10]综上，本文着眼于《新证据规定》第53条第1款从诉讼请求变更释明到法律观点释明的模式转型，首先讨论法律释明和法律观点释明在我国的发展脉络，随后分析与评估法律观点释明能否有效克服变更诉讼请求释明在司法实践中的两难，在此基础上再对法律释明和法律观点释明的相互关系进行总结与省思，并对相关释明实践提出若干具有可操作性的意见和建议。
一、我国法律释明和法律观点释明的二元格局
　　顾名思义，法律释明在我国被理解为法官就法律问题向当事人进行的解释、说明与提示。[11]以此作为衡量与判断标准，虽然《证据规定》第3条第1款和第35条第1款被最高人民法院认为是释明制度在我国的首次确立，[12]但法律释明其实早于2001年就存在于我国民事诉讼立法和司法实践中。[13]1982年《民事诉讼法（试行）》第106条第2款要求法官告知当事人诉讼权利和义务，询问当事人是否申请回避。第107条第1款第2项要求法官告知证人权利义务。第115条第2款还要求法官在宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉法院，第3款则在宣告离婚判决时，要求法官必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。此外，《民事诉讼法（试行）》第84条还要求法官告知原告向公安机关或有关行政机关申请解决；当事人对判决、裁定已经发生法律效力的案件再行起诉的，告知原告按申诉处理。1991年《民事诉讼法》颁布实施后，上述要求也被全面继承下来，即《民事诉讼法》第124条、第137条第2款、第138条第1款第2项、第148条第3款和第4款。不仅如此，沿着上述制度逻辑，《民事诉讼法》第126条还要求法官在决定受理案件后，应通过受理案件通知书和应诉通知书或者口头方式向当事人告知有关的诉讼权利义务。第179条要求法官在特别程序审理过程中发现属于民事权益争议的，除应裁定终结特别程序以外，还应告知利害关系人可以另行起诉。
　　以《证据规定》第3条第1款和第35条第1款的制定和实施为契机，学界主要借助我国台湾地区和大陆法系国家的释明权或阐明权理论，构建我国的释明理论体系，其中的重要内容便是法律观点释明。[14]尽管如此，早在1982年就存在于我国民事诉讼立法和司法实践中的法律释明，却依旧在其自有的逻辑脉络下继续发展。与我国台湾地区和大陆法系国家不同，对法律问题的解释和说明并不仅仅以避免突袭裁判作为基本出发点和最终落脚点。相反，上述就法律问题向当事人进行解释和说明的要求是基于我国并不采取律师强制代理制度，且司法实践中多数当事人选择本人诉讼，加之民众的法律意识和诉讼意识普遍缺失和淡薄，立法者担心民众无法理解民事诉讼法和民法中的法律制度。如若放任当事人本人诉讼，而不对其做任何解释与说明，必定使当事人在民事诉讼中如盲人摸象，无法通过诉讼权利的行使促使法官正确认定其民事实体权利并获得民事权利的及时实现和满足。[15]有鉴于此，立法者在若干关键问题上以法律规定的方式要求法院对当事人进行解释和说明，使当事人在充分了解其民事诉讼权利义务的基础上作出诉讼行为，如要求法官询问当事人是否申请回避，对上诉权、上诉期限和上诉法院的告知，均是以一般诉讼法律知识的补偿为初衷。
　　2002年以后，我国出现了学理上的释明和本土法律释明齐头并进的发展趋势。[16]《证据规定》第3条第1款虽然被起草者理解为释明，但从文义来看，其依旧在很大程度上是对法律问题进行解释和说明这一固有要求的延伸：法院向当事人说明举证的要求及法律后果，在规范目的上依旧可以回溯到告知当事人诉讼权利和义务。与此不同，对《证据规定》第3条第1款后半句却可能出现一般释明和具体释明的不同理解与认识：如若将其理解为，法官被要求释明当事人提出具体证据申请，则构成释明体系中的证据提出释明；[17]如若仅是将其解读为对当事人举证权利义务的一般性说明，则可被归入我国早已有之的法律释明。从举证释明的方式和内容来看，《证据规定》第3条第1款应被划入法律释明，而非对提出具体证据申请的释明。[18]
　　与《证据规定》第3条第1款的制度逻辑不同，释明变更诉讼请求是学理上典型的释明问题。据此，法院不再仅是一般性的就诉讼权利义务向当事人进行告知和说明，而是在当事人主张的法律关系性质或民事行为效力与法院认定不一致时，释明原告变更诉讼请求。相比法律释明，《证据规定》第35条第1款显然存在质的不同：其不再是对法官一般性解释和说明法律问题的要求，而是针对具体诉讼情境，要求法院向当事人释明其根据案件事实得出的法律观点，并进一步释明当事人可以相应变更诉讼请求。是故，从变更诉讼请求的释明逻辑出发，《证据规定》第35条第1款包含法律观点指出和变更诉讼请求释明两个基本步骤。[19]以《证据规定》第3条第1款和第35条第1款为标志，本土法律释明和学理上的法律观点释明在我国出现了二元格局。
　　2002年之后，我国司法解释中涉及法律释明和法律观点释明的条文形成了两个规范群。在法律释明规范群中，2003年颁布实施的《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第20条具有典型意义。据此，在没有委托律师代理诉讼的简易程序中，法官应对回避、自认、举证责任等相关内容向其作必要的解释或者说明，并在庭审过程中适当提示当事人正确行使诉讼权利、履行诉讼义务，指导当事人进行正常的诉讼活动。法官在简易程序中的法律释明要求，并不以在具体问题上避免对当事人造成突袭作为其规范目的。相反，上述法律释明旨在对当事人的法律知识进行必要的补偿：多数当事人法律知识欠缺、诉讼能力低下，又由于经济、观念上的原因不愿委托律师代理诉讼。面对不断创新的诉讼模式和陌生的诉讼术语，当事人往往不知所措，不能积极有效行使诉讼权利保护自身合法权益，这同样不利于法院查明事实和解决纠纷。[20]在本土法律释明的语境下，《关于进一步加强人民法院基层建设的决定》要求法官“凡能够当庭宣判的案件，一律当庭宣判，做好法律释明工作”“推行驳回说理制度，做好法律释明、法制宣传和服判息诉工作”。《关于全面加强人民法庭工作的决定》第20条规定“人民法庭应当根据当事人的文化水平、诉讼能力、是否委托律师等具体情况履行释明义务，指导当事人起诉时明确诉讼请求，并围绕诉讼请求进行举证。”《最高人民法院关于民事申请再审案件受理审查工作细则（试行）》第7条规定“再审申请人向原审法院申请再审的，原审法院应针对申请再审事由并结合原裁判理由作好释明工作。”不仅如此，对法官释明的要求也出现在行政诉讼和检察监督司法解释中。前者如《最高人民法院关于充分发挥行政审判职能作用为保障和改善民生提供有力司法保障的通知》规定“要落实便民措施，方便群众诉讼。要加强诉讼过程中的释明、引导工作，使当事人知晓其诉讼权利、义务和诉讼流程”。后者如《全国检察机关部分中心城市民事行政检察工作座谈会纪要》规定“以公开、公知、公平促进公信，特别是息诉要释明、释理、听证”。
　　同样以2002年为起点，法律观点释明也伴随《证据规定》第35条第1款的具体适用而不断展开。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》）第24条第1款规定释明民间借贷法律关系并释明当事人变更诉讼请求。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》）第45条要求法官释明当事人根据原债权债务关系提起诉讼，第102条要求法官释明当事人按照真实交易关系提出诉讼请求。不仅如此，民事行为效力释明也是《九民会议纪要》中释明规则的重要内容，特别是《九民会议纪要》第36条第1款和第49条第2款对合同无效和解除以及变更诉讼请求的释明。[21]
　　与《证据规定》类似，《九民会议纪要》中的释明规则也体现出本土法律释明和学理上的法律观点释明的并存局面。在法律观点释明之外，《九民会议纪要》第29条、第85条、第107条第2款、第110条、第117条和第123条均可被看作是本土法律释明的具体化，如第29条要求法官释明当事人请求召开股东（大）会不可诉，第85条要求法院向当事人释明重大性抗辩并非民商事案件的审理范围，而应通过行政复议、行政诉讼加以解决。首先必须强调的是，本土法律释明和法律观点释明虽然都涉及法律问题的解释与说明，但却存在不同的规范目的和适用条件。本土法律释明的规范目的是为了一般性补偿当事人法律知识的不足，因而在适用条件上是以抽象的当事人形象作为出发点，如《民事诉讼法》第148条第3款对当事人上诉权利、上诉期限和上诉审法院的释明，乃对法官释明的一般性要求，而并不以具体案件中当事人确实不知上述内容为必要前提。相反，法律观点释明是为了在具体案件中切实保障当事人权益，避免突袭裁判，实现纠纷一次性解决和确保法官正确适用法律，并以当事人的主张与法官根据案件事实作出的认定不一致为必要前提。假如不能坚持和贯彻上述本土法律释明和法律观点释明的二元结构，将引发理论体系的紊乱，并最终导致司法实践的僵局。法官在适用《证据规定》第35条第1款时面临的释明两难，其背后也正是两种释明逻辑及其适用条件的混同。
二、变更诉讼请求释明困境的理论成因
《证据规定》颁布实施以来，其第35条第1款在当事人权益保障和纠纷一次性解决方面取得了显著成效。囿于最高人民法院明确选定传统诉讼标的识别标准，[22]多数法律关系性质和全部民事行为效力的不同认定将导出不同诉讼标的。[23]在当事人主张的法律关系性质或民事行为效力无法得到法官的认同时，法官一方面不得径行按照其认定判决原告胜诉，否则将有违处分原则，属于“判非所请”，但另一方面，法官也不应隐藏其不同认定，而直接判决驳回原告之诉讼请求。这不仅使当事人无法及时实现其民事权益，而且在结果上造成多次诉讼的局面。是故，法官就其认定向当事人释明并告知当事人可以变更诉讼请求，成为弥补我国传统诉讼标的理论在诉讼效率上的不足并切实保障当事人实体和程序权利的重要举措。
　　同时不应忽视的是，《证据规定》第35条第1款的释明方案在最初就引起了法官的争议与困惑，如法院在判决作出前向当事人释明其对案件的看法是否违反法官中立原则？释明当事人可以变更诉讼请求是否违背处分原则？如果二审法院对案件性质的看法与一审法院不同，一审法官是否要为其释明承担责任？释明是义务还是权利？如何理解释明的方式？[24]上述困惑逐渐发酵并最终成为修改《证据规定》第35条第1款的主要动因。[25]除法官释明当事人变更诉讼请求在理论上的困境，即有违法官中立和处分原则之虞，推动修订的导火索是因释明而引起的撤销原判发回重审问题以及由此引发的连锁反应。[26]
　　首先应予明确的是，《证据规定》第35条第1款在司法实践运行中的上述难题并不仅仅是释明自身的问题，而是同样受制于我国尚不完善的民事诉讼立法和司法实践。我国《民事诉讼法》第51条虽然规定原告可以变更诉讼请求，但《证据规定》第34条第3款却将变更诉讼请求的时间限制确定为举证期限届满前，而《证据规定》第35条第1款正是这一原则的例外。如若二审法院在案件性质上有不同于一审的认识，囿于变更诉讼请求的原则和例外规定，其只能撤销原判发回重审，由一审法院再根据《证据规定》第35条第1款释明当事人可以变更诉讼请求。[27]当然，这背后还受到变更诉讼请求、重新指定举证期限与审级利益等制度不配套的掣肘。不仅如此，二审法院撤销原判发回重审还存在滥用发回条件的嫌疑。《民事诉讼法》第170条第1款第3项和第4项列举了“原判决认定基本事实不清”和“原判决严重违反法定程序”这两种撤销原判发回重审的法定情形。当存在释明瑕疵时，二审法院可否根据“原判决认定基本事实不清”或“原判决严重违反法定程序”对一审判决予以撤销并将案件发回重审？首先，对案件性质的不同认定并非事实问题，而是法律问题，即在事实认定基础上对法律问题的判断和认识。是故，释明变更诉讼请求并不能直接对应“原判决认定基本事实不清”。其次，不释明和错误释明是否符合“原判决严重违反法定程序”也存在较大讨论空间：如若释明并非义务，而是权利，则法官不释明或错误释明应属自由裁量范畴，不应受到二审法院的指摘；即便将释明定位为义务，应释明不释明或错误释明虽然构成程序违法，但是否满足“严重性”要求？《民事诉讼法》第170条第1款第4项认为原判决遗漏当事人或违法缺席判决将满足“严重性”要求，《民诉法解释》第325条进一步扩展了“严重性”的外延，即审判组织的组成不合法、应当回避的审判人员未回避、无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼和违法剥夺当事人辩论权利。《民诉法解释》