【文章编号】1002—6274（2022）05—020—10



内容摘要：合宪性审查权的归属、性质、功能及权力配置在逻辑上是关联在一起的。我国合宪性审查权归属于全国人大及其常委会，由此决定了我国合宪性审查权的性质与西方国家迥然相异：它是一种功能性的国家权力，不是一种结构性的国家权力。该种性质进而对合宪性审查权的功能定位产生了衍生性影响。我国合宪性审查权的功能主要是审查相关法律规范的合宪性。合宪性审查权的权力配置对合宪性审查权的功能定位有支撑性的作用。目前，我国合宪性审查权的功能定位与权力配置之间存在一定的张力，现有的权力配置不足以支撑合宪性审查权的功能定位，应该进行合理配置。
关键词：合宪性审查权；功能定位；权力配置
【中图分类号】DF2　　【文献标识码】A
　　随着我国合宪性审查机构的设立及职责的明确，学界围绕我国合宪性审查的机制设计及关联性问题进行了深入的讨论，拓展了研究视野，深化了对相关结点问题的认识，为合宪性审查工作的进一步展开，明确了思路和方向。本文拟在学界前期研究成果的基础上，对我国合宪性审查权的功能定位与合理配置以及其它关联问题展开分析论证，以期能够厘清我国合宪性审查权的功能定位与权力配置之间的逻辑关联，进而挖掘出当下二者之间存在的张力及产生该种张力的原因，并尝试性提出化解前述张力的对策建议。基于前述研究目的以及对与前述主题有关的范畴的先期体认，本文拟沿着合宪性审查权的权力归属～性质厘定～功能定位～权力配置的逻辑脉络逐层展开，最终尝试性提出化解功能定位与权力配置之间张力的对策建议。具体从以下三个方面分析论证：
一、合宪性审查权的归属及性质定位
（一）西方国家合宪性审查权的归属及其性质定位
　　关于合宪性审查权的归属问题，不同国家学者的认识不甚相同。在美国，联邦最高法院之所以能做出马伯里案裁决，并在不经意间创立彪炳于后世的普通法院型合宪性审查制度，一方面基于马歇尔大法官对宪法和法律的认识[1]，另一方面也基于美国人对法院作为“最小危险部门”[2]的信任。当然，美国也有学者对法院拥有合宪性审查权提出质疑，认为其妨碍了多数民主[3]，并在自觉不自觉中介入政治纷争，使自己逐步蜕变为一种“权力异乎寻常的巨大”的“政治法庭”［1］p1。与美国相比，普通法院拥有合宪性审查权在欧洲国家显见得就没有那么理所当然，它们对其拥有并行使合宪性审查权普遍秉持怀疑的立场。例如，德国学者卡尔·施密特就明确反对由普通法院行使合宪性审查权，其理由是：法院的司法机关性质决定了其不适合介入政治纷争，这会影响其由以存在的正当性。而且，司法权行使方式的被动性特点也不符合合宪性审查机关作为宪法守护者的内在要求，它无法担当起在紧急情况下守护宪法的使命。与法院相比，卡尔·施密特认为总统更适合于拥有并行使合宪性审查权，因为总统不仅是中立和超然的，而且具有和议会一样的民主正当性。［2］p151-156、p215-216与德国学者卡尔·施密特一样，奥地利学者凯尔森也反对由普通法院行使合宪性审查权，但他不认为该种权力应当归属于总统。在凯尔森看来，合宪性审查权应当归属于专门设立的宪法法院[4]，它可以通过行使合宪性审查权塑造自身消极立法机关的形象。[5]统合前述有关美国、欧洲学者关于合宪性审查权力归属的论争，可以看出，他们思考合宪性审查权的逻辑基点是不太一样的：美国学者倾向于回避或者掩饰合宪性审查的政治性，意图由普通法院经由司法程序解决政治纷争，通过彰显宪法的法律性质、强调法院的独立地位、司法程序的正当，来塑造和渲染合宪性审查结论的正义。与之相比，德国学者更倾向于在承认和接受合宪性审查政治性的基础上，通过一系列去政治化的技术手段来稀释合宪性审查的政治性，进而塑造合宪性审查裁决的正当性，增强其令人信服的力量。与美国、德国相比，法国合宪性审查权的主体是一个专门性的政治机关。从其组织结构来看，似乎也无法将其归入议会的组织架构之中。法国宪法委员会既不像美国普通法院那样回避或者掩饰自身性质及合宪性审查的政治性，也不像德国宪法法院那样在直面合宪性审查政治性的前提下，通过技术性机制稀释合宪性审查机构及权力运作的政治性，而是在直面自身性质政治性的同时，嵌入立法机关的工作程序之中，使合宪性审查成为立法的必经环节，由此使政治性机关对立法进行政治性的合宪性审查成为该种合宪性审查模式的典型特征。［3］但是，到了20世纪的70年代之后[6]，宪法委员会开始拓展其审查范围，不仅可以审查制定中的法律，而且也可以审查生效的法律。对前者的审查方式是政治性的，对后者的审查方式却逐渐具有了司法性的特点［4］，这就使其逐渐具备了一些德国合宪性审查模式的特点［5］。
　　合宪性审查权的性质定位在逻辑上是和该种权力的归属关联在一起的，后者在较大程度上决定着合宪性审查权的性质定位。从合宪性审查权的纵向历史发展过程来看，它经历了一个由功能性权力向结构性权力的转化过程。在合宪性审查制度产生之初，该种权力原本是不存在的，甚至，其依附的司法权本身能否作为国家权力结构体系中的实实在在的一部分也是令人生疑的，毕竟，美国早期的司法权相较于其他两种国家权力来说，显见得过于单薄了一些。因此，产生之初的合宪性审查权只是一种由司法权衍生出来的功能性权力而已。但是，随着合宪性审查权运行实践的逐步增多，其性质逐步发生了蜕变，渐趋成为一种足以抗衡立法权、行政权的结构性国家权力，这与该种权力产生之初的情形已经迥然相异。与美国相比，德国的合宪性审查权一开始就是作为一种结构性国家权力而存在的，而且，它也没有像美国的合宪性审查权那样附着于司法权之上，而是直接作为一种独立的、外在于其它三种国家权力而存在的第四种国家权力。相比之下，法国早期的宪法委员会由于内嵌于立法工作程序之中，其审查对象仅限于制定中的法律，因此，当时法国的合宪性审查权尽管并不完全等同于美国早期的那种功能性权力，但是，其作为结构性国家权力的色彩却也并不像德国那样明显，严格来说，只能算是一种具有结构性色彩的功能性权力。不过，随着法国1976年的“提案权改革”以及2008年修宪，宪法委员会的审查范围开始拓展至生效的法律，而且，其活动也渐趋活跃，抗衡其它国家权力的功能愈发凸显，由此使得其也逐步具备了德国宪法法院那种结构性国家权力的属性。
（二）我国合宪性审查权的归属及其性质定位
　　关于合宪性审查权的归属，新中国成立以来我国宪制实践中的总体发展脉络[7]是：（1）建国初期，临时宪法和组织法中均未规定合宪性审查方面的内容，但是，相关法律中却规定了最高人民检察署的“合宪性审查权”[8]；（2）1954年宪法中规定的合宪性审查主体仅限于全国人大，并未明确赋予全国人大常委会该项权力[9]；（3）1975年宪法中没有关于合宪性审查权的内容，1978年宪法中全国人大是合宪性审查的主体[10]，全国人大常委会没有被明确赋予该项权力；（4）1982年现行宪法颁布实施之前，学界围绕合宪性审查权的归属，提出了一些完善建议[11]，但均未被采纳；（5）1982年宪法规定，全国人大及其常委会是合宪性审查的主体全国人大各专门委员会辅助其行使[12]；（6）现行宪法实施后，学界围绕健全与完善我国合宪性审查制度，提出了一些完善建议[13]，但是，除2018年修宪时采纳的宪法委员会观点外，其他均未被采纳；（7）2018年现行宪法修改，“设置”全国人大宪法和法律委员会，赋予其推进合宪性审查的职责。从前述我国合宪性审查权归属的历史发展脉络来看，在合宪性审查权的归属问题上，该项权力始终与全国人大及其常委会结构性关联在一起。尽管近年来学界提出许多对其进行完善的建议，在制度层面我们也设置了合宪性审查机构，但是，合宪性审查权归属于全国人大及其常委会在制度层面是非常确定的。由此衍生出的问题是：全国人大及其常委会拥有的合宪性审查权的性质究竟是什么？
　　笔者认为，合宪性审查权的性质定位应该从两个方面加以判断：其一，合宪性审查权是一种纯粹的法律性权力，还是一种政治性权力；其二，合宪性审查权是一种功能性权力，还是一种结构性权力。对前者的厘定会对后者产生衍生性影响。也就是说，如果合宪性审查权是一种纯粹法律性权力的话，则它并不必然要求该种权力是一种结构性权力，因为国家权力结构的总体设计无意于让合宪性审查权起到结构性抗衡其它国家权力的作用。反之，如果合宪性审查权是一种政治性权力的话，则该种权力必须起到抗衡其它国家公权力的作用，否则，就无由以维持自身的独立存在，如是以来，该种权力就不太适合定位成功能性权力，而应当是结构性国家权力。前述这些，在西方国家合宪性审查的实践中已经得到证实。那么，对于我国来说，合宪性审查权的性质究竟是什么呢？这一点，和合宪性审查权的归属有着直接的关系。也就是说，对合宪性审查权的性质定位不能一概而论，而是要结合各国合宪性审查权的归属加以定位。就我国而言，由于我们的根本政治制度与西方国家迥然相异，我们不可能实行三权分立，合宪性审查权不可能交由全国人大及其常委会之外的其他任何国家权力来行使，这也就意味着，我国的合宪性审查权固然也象其他国家那样，具有明显的政治性，但它本质上不是一种政治性权力，而是一种具有政治性的法律权力，该种性质的权力并不必然要求其将自己塑造成为一种结构性国家权力，它仅仅是一种功能性的国家权力而已。该种权力存在的目的是为了实现和全国人大及其常委会其他相关权力的妥当衔接，从而维护和确保它们在宪法的框架范围行使职权。该种权力更多地是基于内部工作机制上的相互配合而行使的，不是出于抗衡、制约的目的。因此，健全和完善我国的合宪性审查制度，应该建立在激活合宪性审查权的法律性、淡化其政治性的基础之上，而不能本着对该种权力的政治性定位和将其塑造成为一种结构性国家权力的理想而作一些浪漫主义的不合乎国情的设想。
二、我国合宪性审查权的功能定位
（一）对我国合宪性审查权进行功能定位需要厘清的问题
　　我国合宪性审查权的权力归属决定了它本质上是一种功能性权力，不是一种结构性权力。[14]作为功能性权力，它内嵌于全国人大及其常委会的诸项国家权力之中，与它们所拥有的其它四种国家权力并行配置、相映成趣。该种权力之应有作用的发挥，取决于制度层面对其功能的合理定位。笔者认为，我国合宪性审查权的功能定位需要厘清下述两方面问题：其一，我国合宪性审查权是一种集权型的国家权力，还是一种分散型的国家权力？对该问题的厘定主要涉及地方人大及其常委会有没有合宪性审查权的问题。对此，现行宪法中没有明确的规定[15]，学界的理解不甚一致，主要有两种观点：1.肯定说。其主要理由是：（1）该种宪法监督权是宪法赋予它们的相关职权中暗含的［6］p264；（2）宪法明确赋予了地方人大合宪性审查权[16]；（3）不承认地方人大及其常委会的合宪性审查权意味着否认其纠正地方国家机关违宪行为的合法性［7］p8；（4）是否有抽象的宪法解释权，与是否有合宪性审查权没有必然的联系［8］p8；（5）由全国人大常委会集中行使合宪性审查权难以适应不同地方之间的悬殊差异［9］p9；（6）地方人大及其常委会享有间接的部分的合宪性审查权［10］p11。2.否定说。其主要理由是：（1）宪法监督和宪法解释无法分开［11］p92；（2）现行宪法并未作出明确规定；（3）以地方人大及其常委会拥有撤销权或改变权无法合乎逻辑地推导出它们拥有合宪性审查权；（4）中国是单一制国家，分散型体制与我国国情不符；（5）现行宪法序言和第99条关于“保证宪法实施”的规定不可能合乎逻辑地推导出前述主体均拥有合宪性审查权；［12］pl2（6）肯定说观点过当关注规范层面宪法监督制度建设的技术性因素，忽视乃至淡忘建设该种制度所不可或缺的政治因素；过当重视现行宪法监督制度的可操作性和实效性，忽视对公共权力配置背后的利益、目标、价值的深层次分析［13］p36。笔者秉持否定的立场，除却上述诸种原因外，主要是因为：我国地方层面没有、也不可能有宪法，因此，地方人大及其常委会拥有合宪性审查权将造成对我国单一制国家结构形式的根本性冲击。如果在赋予地方人大及其常委会合宪性审查权的同时，保持全国人大及其常委会最后的裁决权。但是，如果采取该种处置措施，地方人大及其常委会所拥有的就已经不再是独立的合宪性审查权了。更加之，没有宪法解释权，合宪性审查权如何具体操作呢？因此，不能基于宪法第99条、第104条的规定望文生义地认为地方人大及其常委会拥有合宪性审查权，应当将前述两个条文赋予地方人大及其常委会的权力与合宪性审查权实质性地切割开来。
　　其二，我国合宪性审查仅限于事后审查，还是同时也包括事前审查？对此，现行宪法中没有明确的规定，学界的理解也不甚一致，主要有两种观点：1.事后审查说。该观点认为，合宪性审查的对象应当以规范审查为主，该种审查应当以事后审查为主［14］p32，主要理由是如下三点：（1）实践中的违宪问题所涉及的主要是适用中的违宪，而不是法律规范本身的违宪［15］p296；（2）法律规范本身的违宪往往大多和具体案件关联在一起，立法者无法在立法时预见该种违宪[17]；（3）事前审查本质上处于立法过程之中，无法解决法律运行过程中产生的违宪问题［16］p32。有学者指出，立法过程中的事前审查虽然属于广义的宪法监督，但它与法国宪法委员会进行的合宪性审查迥然相异，它本质上是立法程序，不是真正意义上的合宪性审查［17］p33-34。2.事前审查暨事后审查说。该观点固然也承认和接受对法律规范的事后审查，但并不排斥事前审查，认为二者均属于合宪性审查的范畴。有学者对我国法律的事先审查制作了权威表述[18]，该观点针对全国人大及其常委会对法律进行合宪性审查的方式问题表明了立场，尽管该观点中并未提及事后审查问题，但是，考虑到合宪性审查的对象并不仅限于法律，法规等也属于合宪性审查的对象，而对它们的审查并不仅仅局限于事前审查，因此，当时人们对合宪性审查方式的理解实际上大多是既包括事先审查，也包括事后审查。只不过，对法律的合宪性审查似乎更多地理解为事先审查。2018年宪法和法律委员会设置之后，有学者对合宪性审查机构继法律草案审议之后再次对法律进行合宪性审查的必要性提出了质疑[19]。不过，多数学者还是倾向于认为，即便是对法律的合宪性审查，也是事先审查和事后审查兼而有之。例如，有的学者提出，宪法和法律委员会设立之后，合宪性审查的样态表现为五种类型[20]，事先审查和事后审查兼有。笔者认为，宪法和法律委员会是全国人大的专门委员会，与法国宪法委员会的地位、具体设置不甚相同，后者是独立于立法机关的政治机构。而且，我国拥有合宪性审查权的主体并不是宪法和法律委员会，而是全国人大及其常委会。因此，将其在法律草案审议过程中的合宪性判断厘定为合宪性审查的一种事先审查方式是不成立的。该种审查本质上是立法审查，而不是合宪性审查，我国的合宪性审查权仅限于事后审查，不包括事先审查。
（二）我国合宪性审查权功能定位的内容及内蕴于其中的结点问题
　　从整个世界范围来看，合宪性审查的对象范围较为宽泛，既有针对法律规范的合宪性审查，也有针对相关行为的合宪性审查。笔者倾向于认为，在我国的民主环境和合宪性审查现实制度语境之下，全国人大及其常委会行使合宪性审查权应当以规范审查为主，这不仅符合合宪性审查权作为具有政治性的法律权力的性质定位，而且也契合我国当下全面依法治国的法治环境。事实上，从追本溯源的角度来说，规范审查之外的其它类型的审查本质上依然是一种关涉法律规范合宪性的审查。立基于此，我国合宪性审查权的功能定位应当是：国家特定有权机关对相关法律规范的合宪性进行审查并作出相应的处理。对此，应当从以下三个方面进行理解：其一，拥有并行使该项权力的主体是全国人大及其常委会。外在于前述主体之外的其他任何国家机关、政治组织均无权行使合宪性审查权。内蕴于前述主题中的突出问题是：中共中央是否拥有合宪性审查权？这个问题在逻辑上是和全国人大及其常委会是否适合审查党内法规关联在一起的。多数学者认为，党内法规的合宪性不适合由全国人大及其常委进行审查[21]，合适的审查主体应当是中共中央[22]。笔者认为，有权对党内法规进行合宪性审查的主体应当是国家的宪法监督机关，中共中央有保障它们合宪的责任，但是，审查主体却不是中共中央。内蕴于我国合宪性审查制度之中的法理基础是三者有机统一的思想，它内在地要求由全国人大及其常委会对其进行审查，而不是由中共中央进行审查。[23]。其二，合宪性审查权指向的对象主要是各类法律规范。该类法律规范的范围比较宽泛[24]，内蕴于其中的突出问题是：1.合宪性审查的对象是否包括法律？对此，现行宪法中国没有明确规定，学界主要有肯定说[25]和否定说[26]两种观点，笔者秉持前种立场；[27]2.合宪性审查对象是否包括全国人大及其常委会的决定？该类决定本质上属于宪法实施性决定，具体包括两种类型：（1）有关法律的决定；（2）与法律无关的决定。合宪性审查对象是否包括该类决定，现行宪法及相关法律中未作明确规定。笔者倾向于将其纳入审查范围，主要理由是：全国人大是最高国家权力机关，但不是主权机关[28]，它们必须依据宪法行使国家权力，将其定位成主权机关将导致对人民主权原则的结构性取代和对单一制国家结构形式的破坏[29]。3.合宪性审查对象是否包括香港特别行政区法律？对此，现行宪法及相关法律中未作出明确规定。笔者认为，应当将该类法律纳入审查范围，主要理由是：（1）宪法是香港重要的宪制基础，在香港特别行政区具有适用性；（2）全国人大常委会同时拥有宪法解释权和基本法解释权；（3）全国人大常委会有权依据基本法对特别行政区法律进行审查。[30]4.党内法规是否属于合宪性审查的对象？对此，现行宪法及相关法律中未作明确规定。笔者认为，应当将二者纳入合宪性审查的范围，由全国人大及其常委会对其进行审查［18］。但是，必须注意的问题是，我国合宪性审查权的性质是一种功能性权力，而不是一种结构性国家权力；而且，我国合宪性审查权由以确立的政治逻辑和法理基础是三者有机统一。因此，全国人大及其常委会固然有权对其进行合宪性审查，但应当通过较为妥当的机制设置，实现和中共中央保证党内法规、党内规范性文件合宪性责任的衔接与协调。其三，合宪性审查是审查相关规范的合宪性，而不是合法性。依据现行宪法及相关法律文件中的有关规定，全国人大常委会既有权审查法规、自治条例和单行条例、授权法规、司法解释的合宪性，也有权审查其合法性，而且审查程序完全相同。由此衍生出的需要注意的问题是：1.合宪性审查是依据宪法进行审查，不是依据法律审查，二者的审查依据、审查后果等均不相同，不能混淆二者间的界限[31]。在具体适用上，应当秉持穷尽合法性审查的原则，不能同时进行两种类型的审查，也不能先进行合宪性审查，再进行合法性审查。对二者之间关系的处理不当会导致法律关系的紊乱；2.合宪性审查与法规备案审查具有本质的不同，不能将二者混同。二者之间的区别主要包括：（1）法规备案审查是启动合宪性审查的机制之一，但不是唯一的机制。[32]（2）全国人大及其常委会是唯一有权进行合宪性审查的主体，但有权进行备案审查的主体除它们之外，还包括其它国家机关，如国务院、省级人大常委会等；（3）合宪性审查的对象包括备案审查的法规，但并不仅限于此。法律、全国人大及其常委会所作宪法实施性决定、党内法规等均属于合宪性审查的范围。
三、我国合宪性审查权的功能定位与权力配置之间的张力及化解
（一）我国合宪性审查权的功能定位与权力配置之间的张力
　　我国合宪性审查权的功能定位是对相关法律规范的合宪性进行审查。从法理上说，围绕该功能定位进行的权力配置必须足以支撑合宪性审查的运行。但是，从现行宪法及相关法律规定来看，目前的权力配置不足以支撑前述功能定位，具体表现在：其一，合宪性审查权与宪法解释权的配置不均衡。合宪性审查权与宪法解释权在逻辑上是关联在一起的，后者是前者由以展开的前提基础。但是，从现行宪法及相关法律的规定来看，合宪性审查权与宪法解释权的配置却不甚均衡。突出表现是：全国人大及其常委会均拥有合宪性审查权，但是，拥有宪法解释权的主体却仅限于全国人大常委会。尽管学理上可以经由对宪法第62条中相关条款的拓展解释，将宪法解释权也一并交由全国人大行使[33]，但是，全国人大的人员组成结构和工作方式决定了它实际上无法实质性地承担该项工作。如是以来，拥有合宪性审查权的全国人大如何在没有宪法解释权的状态下行使该项权力呢？[34]这似乎是实践中全国人大合宪性审查权长期处于虚置状态的一个重要原因；其二，合宪性审查的范围较为狭窄，不足以支撑其功能定位。依据现行宪法及相关法律规定，法律、全国人大及其常委会所作宪法实施性决定、特别行政区法律、党内法规等并未被明确纳入合宪性审查的范围。从应然角度说，应当将前述法律规范一并纳入审查范围。但是，目前我国合宪性审查机关的职权配置足以支撑对该类对象的审查吗？就作为合宪性审查对象的法律而言，容易引发人们质疑的问题是：全国人大常委会对基本法律进行合宪性审查的可能性、以及两个合宪性审查机关对各自制定的基本法律、其他法律进行审查的逻辑自洽性。基于二者各自作为宪法监督机关的地位，前述审查在理论上或许是可以的，但是，实践中该种审查不太可能存在。这不仅是逻辑上的悖论问题，而且，也关涉它们所作宪法判断的连贯性、权威性[35]。事实上，对全国人大及其常委会所作宪法实施性决定的合宪性审查也同样存在前述问题。就作为合宪性审查对象的党内法规而言，审查机关固然可以基于其作为宪法监督机关的地位以及宪法第5条第4款[36]的规定，对其进行合宪性审查，但是，由于“中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征”[37]，作为宪法监督机关的全国人大及其常委会也必须接受中国共产党的领导，那么，它们如何实现审查和接受党的领导之间的衔接与协调呢？二者之间的张力是现实存在的，如果对此没有设计出较为妥当的衔接与协调机制，对党内法规、党内规范性文件的合宪性审查就只能是一句空话；其三，香港特别行政区的宪制基础与全国人大及其常委会的合宪性审查权之间不甚衔接。宪法和香港基本法是香港特别行政区共同的宪制基础，香港基本法不足以结构性取代宪法在香港特别行政区的适用[38]