专论



内容提要：《香港特别行政区基本法》第23条具有授权规范和义务规范的双重性质，不能从自治条款视角作过当的解读。对《香港特别行政区基本法》第23条性质的科学定位是理解和诠释全国人大“5.28”决定之正当性的前提基础，二者之间的内在逻辑及制度性展开是《香港特别行政区维护国家安全法》据以生成的法理基础。全国性法律在香港特别行政区的实施是《香港特别行政区维护国家安全法》在香港特别行政区实施的逻辑前提，由全国人大“5.28”决定、全国人大常委会“6.30”决定完成的确定其在香港特别行政区公布实施的方式和程序具有正当性。《香港特别行政区维护国家安全法》的制定和实施较为妥当地处理和解决了与《香港特别行政区基本法》及香港地区其他相关法律之间的关系，具有法理逻辑上的正当性。未列于《香港特别行政区基本法》附件三的我国《刑事诉讼法》在香港特别行政区的实施具有正当性，我国《国家安全法》不适用于香港特别行政区。
关键词：香港维护国家安全法；香港基本法；全国人大决定；基本法附件三
　　中图分类号：DF2　　文献标识码：A　　文章编号：1005-9512（2021）06-0066-13
　　2020年6月30日，全国人大常委会审议通过《中华人民共和国香港特别行政区维护国家安全法》（以下简称：《香港维护国家安全法》），该法明确了中央对有关国家安全事务的根本责任和香港特区维护国家安全的宪制责任。该法标志着全国人大及其常委会依据宪法权力在国家层面采用“决定+立法”的方式完善了香港特别行政区的国家安全制度，它的颁布实施对于有效维护香港特别行政区的国家安全、修补香港特别行政区在维护国家安全方面的制度漏洞，坚持和完善“一国两制”制度体系具有重大意义。2021年3月，全国人大及其常委会继续采取“决定+修法”的方式完善了香港特别行政区的选举制度。前述做法是全国人大及其常委会贯彻落实中共十九届四中全会“坚持和完善‘一国两制’制度体系”的重大举措，具有十分重要、十分深远的政治意义、宪制意义和法律意义。笔者拟对《香港维护国家安全法》及其关联问题的法理逻辑展开学理分析，以彰显其制定和实施的正当性，并为进一步分析2021年全国人大及其常委会完善香港特别行政区选举制度的举措提供前期思路。
一、《香港基本法》第23条的历史回溯和性质定位
（一）《香港基本法》第23条的历史回溯
　　1984年12月19日，中英两国政府在北京签署了《中英联合声明》。根据《中英联合声明》第三段第十二项的规定，全国人大将通过制定《香港基本法》来践行中国对香港的基本方针政策以及联合声明附件一对其所作的具体说明。1985年7月1日，《香港基本法》起草委员会正式成立。起草初期，该法的制度设计主要着眼于将《中英联合声明》中载明的对港方针政策转化为基本法的具体条款规定。[1]受《中英联合声明》内容的影响，早期设计中并未包含香港维护国家安全立法方面的内容。[2]此后，随着《香港基本法》起草工作的逐步深入，基本法起草委员会的委员们认识到，英国殖民统治时期制定的《刑事罪条例》等法律中禁止危害英国皇室和背叛英国的规定在1997年回归之后将无法继续在香港地区沿用，由此将形成香港地区维护国家安全规范体系的漏洞，回归后的香港地区应当有相应的法律来替代，《香港基本法》有必要对此作出原则性规定。基于此，基本法起草委员会开始考虑规划设计未来香港地区的国家安全法律制度。在1987年4月召开的基本法起草委员会第四次全体会议上，《中央与特别行政区的关系专题小组工作报告》中草拟的条文初稿第二章第12条规定：“香港特别行政区应以法律禁止任何导致国家分裂和颠覆中央人民政府的活动。”当时，有些基本法起草委员会委员认为应该将“国家分裂”改为“国家领土分裂”。[3]1987年8月，在基本法起草委员会第五次全体会议中，原初稿条文被修改为：“香港特别行政区应以法律禁止任何破坏国家统一和颠覆中央人民政府的行为。”当时，有学者建议在“破坏国家统一”前加上“导致”二字，[4]但未被采纳。此次修改后的规定在基本法起草委员会第六次全体会议中得以延续，构成了《香港特别行政区起草委员会各专题小组拟定的各章条文草案汇编》（以下简称：《汇编》）中的第22条。对于此次修改，有学者提出异议，认为“破坏国家统一”和“颠覆”在香港地区法律文化中的涵义不甚清晰。然而，在基本法起草委员会第六次和第七次全体会议中，相关草案并未对该条作出进一步的修改。在随后的讨论中，有基本法起草委员会委员提出，《汇编》第22条中的用语过于笼统和模糊，可能会导致对一些“合法的政治异见人士”的过当压制。[5]他们建议，对《汇编》第22条中所列危害国家安全行为的适用条件进行适当限制，以避免造成对民众言论自由的过当压制。1988年4月28日，基本法起草委员会公布了《香港基本法（草案）征求意见稿》，向社会各界的征求意见。公众提出的反对意见主要包括：（1）《中英联合声明》中并没有与第22条有关的内容；（2）香港地区已有类似法例，制定第22条没有必要；（3）“颠覆”政府这一罪名在民主国家中并不存在；（4）“破坏国家统一”的内涵具有不确定性。在充分考虑公众的意见之后，1989年1月召开的基本法起草委员会第八次全体会议表决通过了《香港基本法（草案）》（以下简称：《草案》）。《草案》第23条规定：“香港特别行政区应自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱及窃取国家机密的行为。”[6]与《汇编》第22条相比，《草案》用叛国、分裂国家、煽动叛乱以及窃取国家机密等四类行为取代了前者规定的破坏国家统一和颠覆中央人民政府这两类行为。这一修改一方面回应了社会公众对立法明晰化的诉求，另一方面也符合香港特别行政区维护国家安全的制度建设需要，兼顾了中央政府和香港地区民众的关切。[7]除此之外，《草案》第23条和此前《汇编》第22条的语言表述也不甚相同。《汇编》第22条中的语言表述是“应以法律禁止”，而《草案》第23条中的语言表述却是“应自行立法”。尽管二者都包含着授权性和义务性的色彩，但是，采取“应自行立法”的表述显然更能够体现中央对于香港特别行政区高度自治和港人治港的信任。
　　按照预定计划，《草案》的征询期间拟于1989年10月结束。而后，《草案》将交由全国人大审议通过。然而，1989年的政治风波对《香港基本法》的立法进程产生了一定的影响，中央政府和香港地区有关方面充分磋商之后，决定对《草案》进行再次修改。修改之后的《草案》增加了三种危害国家安全的行为，即颠覆中央人民政府、外国的政治性组织或团体在香港特别行政区进行政治活动、香港特别行政区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系等。[8]1990年4月4日，七届全国人大三次会议审议通过《香港基本法》。该法第23条规定：“香港特别行政区应当自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为，禁止外国的政治性组织或团体在香港特别行政区进行政治活动，禁止香港特别行政区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系。”
（二）《香港基本法》第23条的性质定位
　　针对《香港基本法》第23条的性质，学界的理解不甚一致，主要有两种观点。其一，“授权论”。该观点往往是和“义务论”关联在一起的，其认为，香港地区维护国家安全的立法权是全国人大通过《香港基本法》第23条授予它的。依据该条，香港特别行政区享有一定的国家安全立法自主权，但是，该条同时具有义务性规范特征，香港特别行政区负有尽早完成维护国家安全立法的宪制义务，应当注重国家安全法益保护的周延性。[9]该观点的主要理由和论证角度包括以下几个方面。（1）《香港基本法》第23条授予香港特别行政区的不是普通意义上的立法权，而是国家安全立法权，该立法权一般是由中央行使的。《香港基本法》第23条没有单纯采用“自行”的授权表达方式，而是规定“应”立法禁止第23条项下罗列的七种危害国家安全行为，这是对香港特别行政区所获授权的一种限制。因此，《香港基本法》第23条属于特殊授权立法条款，具有明显的义务性规范色彩。[10]（2）在我国单一制国家结构形式下，香港特别行政区国家安全立法权本质上属于中央管理事务的治权，它来源于中央的授权，体现了中央对香港特别行政区的高度信任。香港特别行政区高度自治权是有限度的，中央对于香港特别行政区高度自治权的行使有监督权，其重要表现就在于中央有权对原属于中央管理事务的治权进行监督。[11]（3）《香港基本法》第23条所列事项属于和平时期防务权，属于中央相对保留事项，该条规定了香港特别行政区的立法义务，中央有权力监督香港特别行政区进行相关立法，使其立法内容符合维护国家安全的授权目的。[12]（4）香港特别行政区维护国家安全立法权是一种中央和香港特别行政区共享的权力，《香港基本法》第23条的规定不只是赋予特区制定有关法例的权力，也同时要求特区承担维护国家安全的宪制责任。[13]其二，自治论。该观点强调《香港基本法》第23条项下立法权限属于香港特别行政区高度自治的范畴，其着眼于该条中蕴含的自治属性，香港特别行政区一些学者秉持该种立场。根据具体内容的不同，该观点可以进一步分为“温和的自治论”和“极端的自治论”。“温和的自治论”在肯定香港特别行政区具有维护国家安全宪制义务的基础上，强调香港国家安全立法应由香港特别行政区依据一系列人权保障标准加以推进，在立法内容上强调最小立法原则。[14]其主要理由包括：（1）《香港基本法》第23条所列行为应当由香港特别行政区自行立法予以规制，香港特别行政区维护国家安全立法属于香港特别行政区自治范围内的事项。[15]（2）根据《香港基本法》第23条和第39条的规定，香港特别行政区在推进该法第23条的立法过程中，负有保护香港特别行政区居民享有的基本权利的宪制义务，《香港基本法》对于香港居民基本权利的保障并不充分，第23条立法需要谨慎。（3）香港特别行政区并不存在危害国家安全的紧迫性，因而并无即时立法的必要。[16]“极端自治论”片面强调该条款属于香港特别行政区自治范围内的事项，忽视甚至否认香港特别行政区具有维护国家安全的宪制义务，否定中央参与《香港基本法》第23条立法的正当性。[17]其主要错误在于：（1）片面解释《香港基本法》第23条中“自行立法”的“自行”内涵，坚持是否立法、何时立法应由香港特别行政区自行决定；（2）认为香港现行法已经足以规制《香港基本法》第23条所列行为，《香港基本法》第23条立法缺乏必要性和正当性；（3）强调中央参加《香港基本法》第23条立法损害香港特别行政区高度自治，可能侵害香港特别行政区居民基本权利，且不具有合法性基础。
　　笔者认为，前述“授权论”和“自治论”两种立场的本质区别不在于是否承认香港特别行政区国家安全立法的授权性质，而在于是否承认和接受中央对香港特别行政区国家安全立法的监督权。“自治论”者有意或者无意地淡化乃至漠视香港特别行政区国家安全立法的授权性质，过分强调甚至过当地宣扬香港特别行政区国家安全立法的自治性，排斥甚至从根本上否认中央对香港特别行政区国家安全立法的监督。由此衍生的后果必然是，在维护香港特别行政区“自治”的旗帜下，屏蔽乃至否认香港特别行政区国家安全立法权的来源，错误地将其视为香港特别行政区的固有立法权，曲解香港特别行政区和中央之间在国家安全立法方面的权力配置格局，进而从根本上背离“一国两制”原则。香港特别行政区固然实行高度的自治，拥有独立的立法权，但是，其立法权本身是中央通过《香港基本法》授予它的，而不是它本身固有的。并且，就香港特别行政区国家安全事项而言，它究竟是否属于香港特别行政区的自治范畴，有待进一步商榷。笔者认为，该类事项属于中央的相对保留事项，基于对香港特别行政区特殊情况的考虑，中央通过《香港基本法》第23条，将该类事项的立法权授权香港特别行政区自行立法，但这并不意味着该类事项属于香港特别行政区的自治范畴。基于此，中央授权香港特别行政区之后，当然有权对其运行情况进行动态的监督，香港特别行政区自然也就肩负着尽早制定国家安全立法的宪制责任。片面强调香港特别行政区所拥有之国家安全立法权的自治性，淡化乃至否认其尽早立法的宪制责任，甚至排斥和否认该种权力的来源、拒绝中央对其立法运行状况的必要的监督是非常错误的，不符合《香港基本法》第23条的性质定位和立法原意。
二、《香港基本法》第23条、全国人大“5.28”决定以及《香港维护国家安全法》之间的逻辑关系
（一）《香港基本法》第23条与全国人大“5.28”决定之间的逻辑关系
　　2020年5月28日，全国人大审议通过《全国人民代表大会关于建立健全香港特别行政区维护国家安全的法律制度和执行机制的决定》（以下简称：全国人大“5.28”决定）。该决定的作出，在逻辑上是和《香港基本法》第23条关联在一起的。（1）《香港基本法》第23条具有授权性和义务性之双重属性。从权力来源来说，该条所列国家安全事项的立法权是中央授予香港特别行政区行使的，不是香港特别行政区本身的固有职权。从规范性质来说，该条属于义务性规范，香港特别行政区负有维护国家安全的宪制责任和履行《香港基本法》第23条所列事项的立法义务，全国人大“5.28”决定明确“香港特别行政区应当尽早完成香港特别行政区基本法规定的维护国家安全立法”。香港特别行政区固然拥有自治权，但是《香港基本法》第23条所列国家安全事项并不属于香港特别行政区自治的范围，它属于中央相对保留的事项范围。中央授予香港特别行政区行使之后，有权对其具体实施情况进行动态的审查监督。（2）《香港基本法》第23条所列国家安全事项在香港特别行政区的立法实施状况不尽如人意，第23条立法有被长期搁置的风险。“香港回归20多年来，由于反中乱港势力和外部敌对势力的极力阻挠、干扰，第23条立法一直没有完成。而且，自2003年立法进程受挫以来，这一立法在香港已被一些别有用心的人严重污名化、妖魔化，香港特别行政区完成23条立法实际上已经很困难。”[18]（3）全国人大“5.28”决定是贯彻实施宪法、确立香港特别行政区制度的重要形式。我国《宪法》第31条规定，“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定”；我国《宪法》第62条第13项规定，全国人大有权“决定特别行政区的设立及其制度”。依据前述规定，全国人大既可以通过制定《香港基本法》的形式规定香港特别行政区的制度，也可以通过作出“决定”的方式规定香港特别行政区的制度。综上，笔者认为，全国人大“5.28”决定是基于《香港基本法》第23条的复合性质（授权性+义务性），并结合《香港基本法》第23条立法的实际情况作出的。它既是我国宪法在香港特别行政区实施的一种具体形式，也是对香港特别行政区践行《香港基本法》第23条所列国家安全事项立法责任的监督和提醒，客观上构成了对《香港基本法》第23条规范效力的补强，具有法理上的正当性。该决定有可能引发的质疑是，它对《香港基本法》第23条进行了实质上的修改，却没有遵循《香港基本法》第159条所规定的基本法修改程序。从直观感觉来看，该种质疑似乎是成立的。其原因在于，依据《香港基本法》第23条，该条所列国家安全事项由香港特别行政区“自行立法”。然而，全国人大“5.28”决定却将该类事项的立法权交由全国人大常委会行使。笔者认为，该种质疑是不成立的，理由如下。第一，全国人大“5.28”决定第6条与《香港基本法》第23条所列国家安全事项并未完全重合。[19]全国人大“5.28”决定第6条授权全国人大常委会立法防范的危害国家安全行为包括分裂国家、颠覆国家政权、组织实施恐怖活动、外国和境外势力干预香港特区事务。二者所指向的危害国家安全行为中只有两种是重合的，即分裂国家、颠覆中央人民政府（“5.28”决定中的表述是“颠覆国家政权”）。全国人大“5.28”决定第6条所列“组织实施恐怖活动”和“外国和境外势力干预香港特区事务”在《香港基本法》第23条中并没有完全对应的行为类型。第二，全国人大“5.28”决定并未结构性地收回《香港基本法》第23条所列国家安全事项的立法权，不属于对该条内容的实质性修改。有观点认为，中央政府可以监督香港特别行政区政府对第23条的立法过程，审查香港特别行政区践行第23条所列国家安全事项之立法的内容，甚至在必要的情况下可以“收回授权、径行立法”。[20]对此，笔者秉持不同立场。《香港基本法》第23条所列国家安全事项的立法权固然是全国人大授予香港特别行政区的，但不能由此认为全国人大可以“收回授权、径行立法”。其原因在于，《香港基本法》第159条对基本法的修改程序作了严格的规定，“收回授权、径行立法”将引发全国人大所作“决定”与《香港基本法》第159条之间关系的模糊不清，进而错觉产生《香港基本法》第159条刚性不足、《香港基本法》权威不够的错觉。笔者认为，《香港基本法》第23条所列国家安全事项的立法权是中央和香特别行政区的共享权力，该类事项属于中央政府相对保留的事项范围。中央政府经由《香港基本法》第23条授权之后，应当尽可能尊重香港特别行政区自行立法。然而，如果香港特别行政区怠于行使该项权力，中央也可以径行行使该类事项的立法权，这是中央原本就拥有的权力，并非对《香港基本法》第23条的修改，谈不上违反《香港基本法》第159条的问题。
（二）全国人大“5.28”决定与《香港维护国家安全法》之间的逻辑关系
　　《香港基本法》第23条、全国人大“5.28”决定以及《香港维护国家安全法》等在法理逻辑上是关联在一起的。对《香港基本法》第23条性质的科学定位是理解和诠释全国人大“5.28”决定之正当性的前提基础，前述二者之间的内在逻辑及制度性展开是《香港维护国家安全法》得以生成的法理基础。对全国人大“5.28”决定与《香港维护国家安全法》之间的关系，可以从如下三个方面加以理解。其一，全国人大“5.28”决定是根据我国《宪法》和《香港基本法》作出的。全国人大“5.28”决定明确指出，该决定是根据我国《宪法》第31条和第62条第2项、第14项、第16项的规定，[21]以及《香港基本法》的有关规定作出的。其二，全国人大有权在香港特别行政区不“自行立法”的时候制定《香港维护国家安全法》。《香港基本法》中包含许多授权条款，这些条款有的直接以“授权”来表示，有的采用“可”“自行”等语词来表述。[22]例如，《香港基本法》第2条直接以“授权”表示香港特别行政区自治权的被授权性，第94条直接以“可”字表示全国人大常委会对香港特别行政区政府的授权，第108条第2款以“自行立法”来表示全国人大对香港特区的立法授权。与前述方式相比，《香港基本法》第23条采用的是第三种方式，即以“应当自行立法”来表示全国人大对香港特区的立法授权。从法理上来说，该授权是由我国单一制的国家结构形式和人民代表大会制度决定的，我国《宪法》第31条是该种授权的规范基础，这种授权是建立在对香港特别行政区的信任基础上的。[23]香港特别行政区应该采取切实有效措施，积极立法，以维护该种授权的信任基础。从《香港基本法》第23条的文本规定来看，“自行立法”既是香港特别行政区践行该法第23条的宪制责任，也是其维护自身信誉的道德基础。既然如此，如果香港特别行政区由于种种原因拖延立法或者无法立法，为了维护国家安全，全国人大就有权直接为香港特别行政区制定相关法律，这是符合《香港基本法》第23条的立法本意的。其三，全国人大常委会有权根据全国人大的授权制定《香港维护国家安全法》。依据我国《宪法》第31条和第67条的规定，在特别行政区内实行的制度应当由全国人大以法律的形式加以规定，全国人大常委会并未被赋予规定特别行政区制度的权力。然而，我国《宪法》第67条第22项规定，全国人大常委会有权行使全国人大授予的前述21项职权之外的其他职权。也就是说，如果全国人大将其拥有的制定香港特别行政区维护国家安全法的权力授予全国人大常委会行使，全国人大常委会就因之获得了制定香港特区维护国家安全法的权力。XXX副委员长在其所作的《关于〈全国人民代表大会关于建立健全香港特别行政区维护国家安全的法律制度和执行机制的决定（草案）〉的说明》中明确指出，根据我国《宪法》和《香港基本法》，结合多年来国家在特别行政区制度构建和发展方面的实践，从国家层面建立健全香港特别行政区维护国家安全的法律制度，有多种可用方式。中央和国家有关部门在综合研判的基础上，最终决定采取“决定+立法”的方式，分两步加以推进，即先由全国人大根据宪法和《香港基本法》中的有关规定作出“5.28”决定，再由全国人大常委会根据“5.28”决定的授权，结合香港特别行政区的具体情况制定《香港维护国家安全法》。统合前述，笔者意图申明的立场是，全国人大“5.28”决定以及与其存在逻辑关联的《香港基本法》第23条是制定《香港维护国家安全法》的法理基础。
三、《香港维护国家安全法》在香港特别行政区的实施及其与关联性问题的法理逻辑
（一）《香港维护国家安全法》在香港特别行政区实施的逻辑前提
　　《香港维护国家安全法